【正文】 即現(xiàn)階段，《招標(biāo)投標(biāo)法》應(yīng)在建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制、招標(biāo)投標(biāo)管理體系及無標(biāo)底招標(biāo)等方面進(jìn)一步制定完善相關(guān)規(guī)定，促進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)市場的繁榮發(fā)展。它不是以“標(biāo)底”作為工程招標(biāo)的衡量標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)標(biāo)尺度，而是通過一套嚴(yán)密，科學(xué)的招標(biāo)操作程序和評(píng)標(biāo)辦法來決定工程合同的授予者。 完善建筑工程招標(biāo)投標(biāo)管理體系從目前環(huán)境來看，我國雖然頒布了《招標(biāo)投標(biāo)法》，但是，該法的具體運(yùn)作難度很大，急需制定與之配套的法規(guī)和實(shí)施細(xì)則。因此，我們應(yīng)該把以《指南》為代表的世界先進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)慣例作為招標(biāo)投標(biāo)法制建設(shè)的標(biāo)尺，結(jié)合我國招標(biāo)投標(biāo)自身的發(fā)展?fàn)顩r，不斷推動(dòng)完善包括《招標(biāo)投標(biāo)法》在內(nèi)的相關(guān)法律法規(guī)。在如此嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋O(jiān)管制度下，腐敗行為和不正當(dāng)交易基本上沒有漏洞可鉆。在實(shí)際操作中，也經(jīng)常會(huì)遇到投標(biāo)人在三個(gè)以下，但其投標(biāo)價(jià)格合理的情況；此時(shí)要求投標(biāo)人重新招標(biāo)只是對資源的重復(fù)浪費(fèi)，沒有任何實(shí)際意義。因此，如果《招標(biāo)投標(biāo)法》保留“低于成本不得中標(biāo)”的規(guī)定，就應(yīng)對招標(biāo)標(biāo)底的成本價(jià)作進(jìn)一步的量化規(guī)定，但鑒于其可操作性較小，建議去掉。拒不補(bǔ)正的，在詳細(xì)評(píng)審時(shí)可以對細(xì)微偏差作不利于該投標(biāo)人的量化，量化標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法》中的相關(guān)規(guī)定有：第二十七條“投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)”；第三十九條“評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”以及第四十一條“中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（1）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)總和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；（2）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外”。而《招標(biāo)投標(biāo)法》中對此方面沒有具體規(guī)定，實(shí)際情況中投標(biāo)人多采用親自送達(dá)的方式來提交投標(biāo)書。首先，世行的《指南》中淡化了資格預(yù)審的概念，只對大型復(fù)雜工程或高成本投標(biāo)的情況下建議采用資格預(yù)審；其次，世行使用資格后審而不是資格中審來保障未經(jīng)資格預(yù)審的投標(biāo)人擁有圓滿完成工程的能力和資源?！本驼袠?biāo)公告而言，我國和世界銀行的招標(biāo)投標(biāo)制度都選擇了明確規(guī)定招標(biāo)公告或資格預(yù)審公告的發(fā)布媒體，這在一定程序上保證了潛在投標(biāo)人的數(shù)量和招標(biāo)的競爭力，有助于防止不正當(dāng)競爭和腐敗行為，但《指南》中的規(guī)定比《招標(biāo)投標(biāo)法》更為具體。 招標(biāo)公告我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第十六條規(guī)定：“招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報(bào)刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布招標(biāo)公告。 《招標(biāo)程序》中的授予合同包括了簽發(fā)中標(biāo)函、履約保證、合同協(xié)議書的編制及通知未中標(biāo)人的投標(biāo)人等內(nèi)容。其中，關(guān)于通過資格預(yù)審的投標(biāo)人數(shù)量，F(xiàn)IDIC的規(guī)定如下：“如果初選的投標(biāo)人名單上超過6個(gè)預(yù)期投標(biāo)人，并且在業(yè)主沒有特別規(guī)定或限制條件的情況，則為了使投標(biāo)人名單上的數(shù)目不多于6個(gè)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)選擇，以排除那些相對不太合格的公司。由于FIDIC與國際多邊開發(fā)銀行的合作日益密切，2006年3月，F(xiàn)IDIC為國際上的多邊開發(fā)銀行的貸款項(xiàng)目專門編制了一個(gè)合同范本，并正式出版發(fā)行。為此，世行特別定義了“腐敗活動(dòng)”、“欺詐活動(dòng)”、“串通活動(dòng)”以及“施加壓力”等多個(gè)專用術(shù)語。借款人應(yīng)編寫一份詳細(xì)的評(píng)標(biāo)報(bào)告，說明建議授予合同的具體理由。（7）合同條款合同應(yīng)明確規(guī)定將要完成的工程范圍、供貨范圍、借款人和供貨商(承包商)的權(quán)利義務(wù)，以及借款人聘請的工程師、建筑師或施工經(jīng)理的職責(zé)權(quán)利。（3）技術(shù)規(guī)范招標(biāo)文件中引用的技術(shù)規(guī)范應(yīng)鼓勵(lì)廣泛競爭，因此借款人應(yīng)盡可能采用國際認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，若沒有國際標(biāo)準(zhǔn)或國際標(biāo)準(zhǔn)不合適，可以采用國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)。⑤自營工程自營工程是土建項(xiàng)目中所采用的一種采購方式，即項(xiàng)目單位既不用招標(biāo)也不用詢價(jià)，而是由項(xiàng)目單位直接使用自己的承包隊(duì)伍來負(fù)責(zé)完成某一項(xiàng)工程內(nèi)容。國內(nèi)競爭性招標(biāo)的程序和步驟與國際競爭性招標(biāo)的程序相似。①有限國際招標(biāo)有限國際招標(biāo)是采用不公開刊登招標(biāo)通告，而直接邀請供貨商或承包商參加投標(biāo)的一種采購方式?！吨改稀肥抢脟H復(fù)興開發(fā)銀行和國際開發(fā)協(xié)會(huì)貸款進(jìn)行服務(wù)采購之外的所有采購項(xiàng)目的規(guī)則慣例[15]。我國迄今為止仍保持著世行最大借款國的地位，平均每年在世行的貸款約30億美元。早在公元前3世紀(jì)，國際航運(yùn)就為商貿(mào)而制定了《羅德海法》，這是世界上最早的國際慣例。另外，在《招標(biāo)投標(biāo)法》附則中，還引入了投訴機(jī)制，即“投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 “開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時(shí)間的同一時(shí)間公開進(jìn)行；開標(biāo)地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)為招標(biāo)文件中預(yù)先確定的地點(diǎn)?！巴稑?biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件載明的項(xiàng)目實(shí)際情況，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中載明。”“招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。其中，關(guān)于強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定如下：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。 國家法律招標(biāo)投標(biāo)類的國家法律共有兩個(gè)：《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和《中華人民共和國政府采購法》。全國人大常委會(huì)于1997年11月1日頒布，1998年3月1日施行的《建筑法》，其中對工程招標(biāo)投標(biāo)和法律責(zé)任作了明確的規(guī)定。（5）行政監(jiān)督體制不順，職責(zé)不清。世界銀行為規(guī)范借款國的招標(biāo)采購行為，1981年頒布了《世界銀行借款人和世界銀行作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)聘請咨詢專家指南》，1985年又頒布了以強(qiáng)化對招標(biāo)采購的嚴(yán)密監(jiān)管而著稱的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會(huì)信貸采購指南》。該法的頒布和實(shí)施，標(biāo)志著這種立法努力達(dá)到了一個(gè)里程碑的高度。這個(gè)報(bào)價(jià)僅相當(dāng)于標(biāo)底的57%。招標(biāo)人不得有任意歧視某一投標(biāo)人的行為。招標(biāo)作為一種成熟的交易方式，其重要性和優(yōu)越性在國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中為人們所廣泛認(rèn)可。其中私人采購的方式和程序任意，或通過洽談簽約，或經(jīng)由拍賣市場購買等等，形式不受約束；而公共采購則創(chuàng)新地采用了公開招標(biāo)的方式，并制定了相應(yīng)的招標(biāo)采購法律，規(guī)定只有在招標(biāo)不可能的特殊情況下才能以談判購買。招標(biāo)是指招標(biāo)人采取招標(biāo)通知或招標(biāo)廣告的形式，向特定或不特定主體發(fā)出的，為吸引或邀請相對方的，以要約為目的的意思表示。然而，只有短短幾十年歷史的中國招標(biāo)投標(biāo)制度仍存在許多問題，如不正當(dāng)交易和腐敗問題較為嚴(yán)重，一些業(yè)主不愿招標(biāo)或規(guī)避招標(biāo)等等。s tendering laws and regulations is not yet perfect. View of the above circumstances, the thesis takes “Law of the People39。它的特點(diǎn)是由專一的買主設(shè)定包括商品質(zhì)量、價(jià)格、期限等在內(nèi)的標(biāo)的，邀請若干賣主通過秘密報(bào)價(jià)實(shí)行競爭，由買主選擇優(yōu)勝者，與其達(dá)成交易協(xié)定，簽訂合同，隨之按合同實(shí)現(xiàn)標(biāo)的。繼英國在十八世紀(jì)八十年代首次設(shè)立文具公用局以后，許多西方國家通過了專門規(guī)范政府和公共部門招標(biāo)采購的法律，并形成了西方國家具有慣例色彩的“公共采購市場”。如此一來，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)就完全置于公開的社會(huì)監(jiān)督之下，可在一定程序上防止不正當(dāng)交易的出現(xiàn)。此后，我國開始利用借貸外資修建工程，提供貸款方主要有世界銀行、亞洲開發(fā)銀行和一些外國政府等，這些貸款項(xiàng)目大多要求實(shí)行國際公開招標(biāo)與投標(biāo)，采用國際通用合同條件。隨著招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的發(fā)展，我國招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律的立法工作也隨著展開。美國在20世紀(jì)30年代初就制定了《購買美國產(chǎn)品法》，繼而先后制定和頒布了《聯(lián)邦財(cái)產(chǎn)與行政服務(wù)法》、《聯(lián)邦采購政策辦公室憲法》、《合同爭議法》以及與招標(biāo)采購有關(guān)的《小企業(yè)法》，并為實(shí)施這些法律制定了一系列實(shí)施細(xì)則，如《聯(lián)邦采購規(guī)則》、《聯(lián)邦國防采購補(bǔ)充規(guī)定》等等。（2）程序不規(guī)范，做法不統(tǒng)一，漏洞較多，不少項(xiàng)目有招標(biāo)之名而無招標(biāo)之實(shí)。1984年國務(wù)院頒發(fā)了《關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫行規(guī)定》，再一次強(qiáng)調(diào)了要改變用行政手段分派建設(shè)任務(wù)的老辦法，實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)。與此同時(shí)，有關(guān)部門也相繼頒布了一系列配套規(guī)章，主要有：中央機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室，經(jīng)國務(wù)院同意，于2000年3月4日發(fā)布的《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見》；國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)2000年5月1日發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》；建設(shè)部2000年6月30日發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定辦法》；國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)2000年7月1日發(fā)布的《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》和《工程建設(shè)項(xiàng)目自行招標(biāo)試行辦法》等等。在招標(biāo)投標(biāo)法律體系中法律效力最低，例如：北京市發(fā)展和改革委員會(huì)、北京市市政管理委員會(huì)、北京市交通委員會(huì)、北京市水務(wù)局于2006年聯(lián)合頒布的《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營者招標(biāo)投標(biāo)程序性規(guī)定》；中共四川省紀(jì)委與四川省監(jiān)察廳于2004年聯(lián)合發(fā)布的《四川省國家投資項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)違紀(jì)違法行為紀(jì)律處分暫行規(guī)定》；江蘇省人民政府2003年頒發(fā)的《江蘇省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法（第二次修正）》；浙江省人民代表大會(huì)2005年頒布的《浙江省招標(biāo)投標(biāo)條例》；2005年甘肅省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)頒布的《甘肅省招標(biāo)投標(biāo)條例》；江蘇省財(cái)政廳辦公室2005年發(fā)布的《江蘇省省級(jí)工程類政府采購操作流程》；黃山市人民政府辦公廳于2005年發(fā)布的《黃山市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標(biāo)投標(biāo)管理實(shí)施細(xì)則》；珠海市人民政府1990年發(fā)布的《珠海市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理暫行規(guī)定》；新疆維吾爾自治區(qū)計(jì)委2001年發(fā)布的《新疆維吾爾自治區(qū)計(jì)委關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項(xiàng)目招標(biāo)公告的媒介的通知》；南京市人民政府2002年發(fā)布的《南京市大宗貨物道路運(yùn)輸招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》；2004年天津市第十四屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議通過并頒布的《天津市招標(biāo)投標(biāo)條例》等等。邀請招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)?！薄罢袠?biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時(shí)間；但是，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于二十日。禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)?！庇纱丝梢?，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》中仍在強(qiáng)調(diào)標(biāo)底的作用，設(shè)置標(biāo)底在一定程度上降低了招標(biāo)投標(biāo)的競爭性，應(yīng)考慮逐步取消標(biāo)底，實(shí)行最低價(jià)中標(biāo)。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是說，國際慣例是在某個(gè)地區(qū)、某個(gè)行業(yè)或整個(gè)是世界范圍內(nèi)被人們所反復(fù)運(yùn)用和普遍承認(rèn)的習(xí)慣（Custom），是一種產(chǎn)生該重復(fù)行為的法律或一般規(guī)則做法與特定方式。1980年，世行執(zhí)行董事會(huì)批準(zhǔn)恢復(fù)中國在世行的代表權(quán)。表31 世界銀行對中國貸款一覽表 單位：百萬美元部門硬貸款軟貸款貸款總額占貸款總額百分比項(xiàng)目數(shù)目農(nóng)業(yè)%71工業(yè)%20能源%35交通%59教育%19衛(wèi)生%11供水和環(huán)境衛(wèi)生%8城市建設(shè)%22環(huán)境保護(hù)%20技術(shù)援助%13其他%3總計(jì)%281 《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會(huì)信貸采購指南》由于世行的資金來自各會(huì)員國及世行從國際資本市場上籌集，因此，在建立世行的協(xié)議條款中專門有這樣的規(guī)定，即要求世行保證它貸出的款項(xiàng)只能用于提供貸款所規(guī)定的目的，并“充分考慮經(jīng)濟(jì)和效率”。只有在國際競爭性招標(biāo)不是最為經(jīng)濟(jì)和有效的情況下，才可采用其他采購方式。②國內(nèi)競爭性招標(biāo)國內(nèi)競爭性招標(biāo)是在借款國范圍內(nèi)進(jìn)行的招標(biāo)采購。由于詢價(jià)采購很容易被濫用甚至導(dǎo)致腐敗，因此，只有在特殊情況下才能使用。（1）招標(biāo)文件招標(biāo)文件應(yīng)為投標(biāo)商提供一切必要資料，以便他們做好投標(biāo)準(zhǔn)備。保證金可采用履約擔(dān)保書或銀行保函的形式提供，一部分保證金應(yīng)展期至工程完工之后，包括借款人最后驗(yàn)收前的責(zé)任缺陷期或維修期。（3）評(píng)標(biāo)合同應(yīng)授予評(píng)標(biāo)價(jià)最低的投標(biāo)，但不一定是報(bào)價(jià)最低的投標(biāo)。不允許僅為獲得最低價(jià)格而廢標(biāo)、繼而以同樣的招標(biāo)文件重新進(jìn)行招標(biāo)。 FIDIC與其招標(biāo)程序 FIDIC近況FIDIC全稱國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)，是1913年由歐洲三個(gè)獨(dú)立的咨詢工程師協(xié)會(huì)合并所創(chuàng)立的。這一章雖然內(nèi)容不多，但在招標(biāo)程序中卻具有極其重要的地位，在此階段所確定的采購方式、招標(biāo)模式和時(shí)間表將對該招標(biāo)行為產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。這與《招標(biāo)投標(biāo)法》和《指南》的相關(guān)規(guī)定不同，后兩者均指定公開開標(biāo)為唯一的開標(biāo)方式。而且，作為業(yè)內(nèi)的權(quán)威組織，F(xiàn)IDIC的《招標(biāo)程序》僅僅是給招標(biāo)人和投標(biāo)人雙方提供一個(gè)得到雙方認(rèn)可的、公正無偏的招標(biāo)運(yùn)作模式，它的特點(diǎn)是易于操作，但并不具備強(qiáng)制力?！保骸白鳛榫唧w采購?fù)ǜ娴馁Y格預(yù)審邀請或投標(biāo)邀請應(yīng)至少刊登在借款國國內(nèi)全國發(fā)行的一份報(bào)紙上（或刊登在官方公報(bào)上，或可以免費(fèi)進(jìn)入的電子門戶網(wǎng)站上）。要求達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，如投標(biāo)人未能達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，其投標(biāo)應(yīng)被拒絕。在這種情況下，應(yīng)繼續(xù)允許投標(biāo)人選用打印文本形式提交其投標(biāo)書。兩者相較之下，世行的規(guī)定考慮得更為全面和人性化。”“細(xì)微偏差是指投標(biāo)文件在實(shí)質(zhì)上響應(yīng)招標(biāo)文件要求，但在個(gè)別地方存在漏項(xiàng)或者提供了不完整的技術(shù)信息和數(shù)據(jù)等情況，并且補(bǔ)正這些遺漏或者不完整不會(huì)對其他投標(biāo)人造成不公平的結(jié)果?！倍吨改稀罚骸昂贤瑧?yīng)該授予具有最低評(píng)標(biāo)價(jià)的投標(biāo)”，兩者存在較大的分歧。但是，缺乏競爭性不應(yīng)僅僅以投標(biāo)人的數(shù)量來確定。從《指南》中的《附錄一：世界銀行對采購決定的審查》中不難發(fā)現(xiàn)，世行對招標(biāo)的審查可以用嚴(yán)苛來形容。與世界銀行相比，我國的監(jiān)督管理機(jī)制顯得較為混亂、各自為政，而且在上位法沒有予以明確的規(guī)定。風(fēng)險(xiǎn)管理的核心就