【正文】 ]　　外國商標的產(chǎn)生與發(fā)展情況與我國大體相同。英語中“商標”一詞可用“烙?。˙rand）”一詞代替及來源于此?！　〗F(xiàn)代意義上的商標是在19世紀隨著資本主義生產(chǎn)方式的確立而誕生的。　　在當(dāng)今很多國家仍然承認未注冊商標，即使用商標、并且對其提供法律保護。這些商標，同樣起著區(qū)別商品和商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者的作用，并且節(jié)約大量的注冊申請的行政資源?！　。ǘ┦袌鼋?jīng)濟條件下存在對使用商標的需求　　使用商標可以節(jié)約商標使用人的成本　　未注冊商標所有人只要自己設(shè)計或聘請他人設(shè)計一個商標，就可以在商品上或經(jīng)營中使用。從而極大節(jié)約了成本，這對于新進入市場的主體而言就贏得價格上的優(yōu)勢，從而彌補了自身知名度的不足，以使自己在激烈的競爭中得以生存、發(fā)展、壯大。如果保護使用商標的專有使用權(quán)，使用人就可以根據(jù)市場的變化調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和經(jīng)營范圍，改變生產(chǎn)的品種或服務(wù)項目，并可立即設(shè)計、推出新的商標。如果僅僅保護注冊商標，當(dāng)市場主體發(fā)現(xiàn)新的商機時，為了使自己的產(chǎn)品便于消費者識別、不被混淆，必須通過注冊申請獲得商標專用權(quán)。[xvi]兩年時間過去，滄海桑田，市場已發(fā)生翻天覆地的變化，辛苦申請的注冊商標還未派上用場，可能就被無情的市場打入冷宮，也導(dǎo)致了商標等各種資源的無味的浪費。[xvii]　　　　未注冊商標具有試用性的特征。企業(yè)需要一段時間考慮能不能用某種商標在某一個國家開展相當(dāng)大的營業(yè)以決定是否需要在該國注冊。[xix]若標有該商標的商品銷路看好，便可加大投入，甚至申請為注冊商標，反之則可減少投入，甚至將該商標完全棄之不用。但如果不被市場接受，就得棄之不用?！　∪?、對未注冊商標提供保護的法理基礎(chǔ)　?。ㄒ唬ξ醋陨虡颂峁┍Ｗo符合法律的精神　　人類社會不同于自然界的一個特征就是：自然界的規(guī)律是弱肉強食，而人類社會對弱者充滿了同情。行政法最主要就是控制強大的行政權(quán)力，對相對弱小的行政相對人提供保護。民法更是如此，重大誤解，顯失公平的相對人具有撤銷權(quán)，欺詐、脅迫、乘人之危的行為無效，無不是對于弱者的關(guān)懷和保護。想一想，誰在搶注別人的商標——強者；誰的商標意識不強，自我保護缺乏——弱者。因而，我們對未注冊商標使用人權(quán)利的保護，就是在商標法及有關(guān)的法律上遵循了保護弱者的法的精神，完全具有正當(dāng)性。誠實信用在羅馬法中的相應(yīng)表述是bona fide或aequum et bonum， 法國民法典成為bonne foi， 英美法中有g(shù)ood faith 這一用語。日本民法中的“誠意信實”及由此翻譯而來。[xxii]日本民法典都把誠實信用確定為民法的基本原則?！　≈R產(chǎn)權(quán)作為民法之一部分，誠實信用原則也貫穿其中，得為知識產(chǎn)權(quán)法之基本原則。[xxiv]因此，作為知識產(chǎn)權(quán)法組成部分的商標法同樣應(yīng)該遵循誠實信用原則，而不能違背它。這時如果另一主體，搶先申請，則可獲得商標注冊。如果先使用者的商標沒有形成一定的影響的話，他的設(shè)計和使用的權(quán)利將得不到保障。反之，在有先使用權(quán)利人的情形下，否認申請獲得注冊商標的專用權(quán)，保護先用者的商標權(quán)利就契合了作為民法帝王條款的誠實信用原則。事實上，技術(shù)創(chuàng)新和文化創(chuàng)新已經(jīng)成為現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的激勵目標。比如在產(chǎn)品質(zhì)量、包裝和銷售服務(wù)上推陳出新，借以增加附著于商品之商標的信譽，進而擴大商標的知名度。但還未形成一定的影響，這時如果第三人把這一標志申請為注冊商標，在我國現(xiàn)有法律制度下即獲得商標專用權(quán)，而設(shè)計使用人卻不能得到商標法的保護，不能獲得商標專用權(quán)。對先使用人的積極性無疑是一個極大的打擊。這樣的規(guī)定完全沒有實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法激勵創(chuàng)新的目的。　　　　知識產(chǎn)權(quán)法在其誕生之日，就有禁止不當(dāng)利用和不誠實謀利的作用。[xxvi]在商標法中，尤其需要維護公平的競爭。這種法律制度是維護公平競爭秩序嗎？　　（四）未注冊商標使用人獲得商標專用權(quán)具有合理性　　，知識產(chǎn)權(quán)因此歸于創(chuàng)造者，實屬當(dāng)然。[xxviii]未注冊商標使用人基于對該商標衍生的智慧勞動所帶來的利益，也應(yīng)該得到法律的充分保護?！　　xxx]TRIPS協(xié)議第15條第一款規(guī)定：任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的標記或標記的組合均應(yīng)能成為商標。因此，未注冊也可以起到這一作用，法律當(dāng)然應(yīng)該對其提供保護。[xxxiii]1985年4月25日國家工商行政管理局、國家經(jīng)濟委員會、對外經(jīng)濟貿(mào)易部及農(nóng)牧漁業(yè)部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于使用未注冊商標幾點意見的通知》中指出：“隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，不少生產(chǎn)者和經(jīng)營者在注重使用注冊商標的同時，也對部分生產(chǎn)尚不穩(wěn)定、產(chǎn)品尚未定型的商品或者地產(chǎn)地銷的商品，使用了未注冊商標，這種作法不違背《中華人民商標法》規(guī)定的商標注冊自愿原則，有利于搞活經(jīng)濟。倘若未注冊商標不能得到任何法律的保護無異于否定了其存在的特殊性，使之失去了存在的可能性或必要性。[xxxvi]法律承認未注冊商標的合法地位，卻又不對未注冊商標提供法律保護，不對侵犯未注冊商標的行為予以制裁，這完全是違背邏輯的。想一想，這樣的規(guī)定是否有些荒唐，或自相矛盾？　　四、未注冊商標保護制度考察　?。ㄒ唬┩鈬醋陨虡吮Ｗo制度　　　　在早期的普通法中，商標的保護范圍十分狹窄。[xxxvii]也就是說早期的英美法系只保護使用商標。　　英美法系對未注冊商標的保護主要是通過假冒之訴來進行的。1742年，英國上議院法官霍德威克在“布萊克訴希爾”一案確立了“使用在先原則”。[xxxix]假冒之訴的核心是“誠實信用”和“公平競爭”，這種保護從產(chǎn)生一直延續(xù)至今。　　這種假冒之訴后被其他英美法系國家引入。1870年美國國會頒布了第一部商標法，規(guī)定了對普通法保護的商標予以注冊。直到1946年頒布的“蘭哈姆法 ”，才在實體性的聯(lián)邦商標法立法的道路上邁出了重要一步。但對于未注冊商標權(quán)利人受到的侵害，仍然是可以提起假冒之訴尋求救濟。[xliii]　?。?）日本《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定，使用別人周知商標、商號、商品容器相同或相似的標志，或出售、出口帶有該標志的商品，從而引起混淆的，商業(yè)利益受害人可請求停止該行為?！　。?）我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》第三章專章規(guī)定“不公平競爭”，補充商標法無法涵蓋的部分。[xlv]不公平競爭法的主要立法為1909年的《反不公平競爭法》，立法者授予法官防止可能出現(xiàn)的各種不公平競爭的權(quán)力。[xlvi]二是在其新修訂的《商標法》第四條中規(guī)定了商標保護產(chǎn)生的三種途徑：①注冊；②在商業(yè)交往中使用，只要使用在相關(guān)交易圈內(nèi)獲得了信譽，作為商標獲得承認。[xlvii]德國修訂的商標法對未注冊商標的保護無疑比我國前進了一大步，作為使用商標，只要有一定的影響即可獲得法律的承認，當(dāng)然具有商標專用權(quán)。[xlviii]　?。ǘ﹪H協(xié)議條約對未注冊商標保護　　?！盵xlix]　　?！盵l]這就是說未注冊商標依然可以在原先使用的范圍內(nèi)繼續(xù)使用?！栋屠韫s》第十條之（二）規(guī)定：“違反工商業(yè)務(wù)上誠實習(xí)慣之任何競爭行為均構(gòu)成不正當(dāng)