【正文】 注冊商標(biāo)提供同樣的保護，以適應(yīng)市場經(jīng)濟對使用商標(biāo)的需求，并有利于形成誠實信用的良好商業(yè)道德，以實現(xiàn)市場的和諧和穩(wěn)定。　　[8] 劉劍文：《TRIPS視野下的中國知識產(chǎn)權(quán)制度研究》，人民出版社，2003年第1版。　　[16] 曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社，2003年版?！　iv] 朱雪忠：《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)保護戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第25頁?！　xii] 左旭初：《中國商標(biāo)法律史》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年版，第4頁?！　xxi] 陶鑫良、袁真富：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第14頁?！?《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的國際公約》第15條第1款規(guī)定：“本公約締約各國承認人人有權(quán)，……（丙）對其本人的任何科學(xué)、文學(xué)、或藝術(shù)作品產(chǎn)生的精神上和物質(zhì)上的利益，享受被保護之利?！　xxxv] 陳耀東：《商標(biāo)保護范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，223頁?！　xliii] 陳耀東：《商標(biāo)保護范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，229頁?！　li] 陳耀東：《商標(biāo)保護范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，226頁?！　∽髡吆喗椋骸　×蚩?979－），男，安徽岳西人，中南財經(jīng)政法大學(xué)民商法專業(yè)2006級碩士研究生；　　王麗霞（1979－），女，安徽岳西人，華中師范大學(xué)經(jīng)濟法專業(yè)2006級碩士研究生?！　xlix] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第277頁。　　[xli] 李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年第1版，第259頁。”這表明我國立法上采取的是自愿注冊為主，強制注冊為輔的原則?！　xxvii] 陶鑫良、袁真富：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第50頁?！　xix] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第271頁。　　[x] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第270頁?！　i] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第269頁?！　14] 陶鑫良、單曉光：《知識產(chǎn)權(quán)法縱論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社 ，2004年第1版?！　6] 李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年第1版。我們修改《反不正當(dāng)競爭法》時可以做出如下規(guī)定，“擅自使用未注冊商標(biāo)的行為，屬于不正當(dāng)競爭行為，未注冊商標(biāo)使用人可以禁止其使用；如果給未注冊商標(biāo)使用人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣的保護制度和模式明顯是有缺陷的，應(yīng)當(dāng)盡快予以修正。[liv]　　《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定　?。?）該法第2條第一款：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”?！痹撘?guī)定對未注冊馳名商標(biāo)的保護并不充分，其保護范圍僅限于相同或類似的商品，并且普通未注冊商標(biāo)不能獲得保護。1991年12月由10個發(fā)達國家和10個發(fā)展中國家達成的《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》對于商標(biāo)專門規(guī)定，“基于使用而建立起商標(biāo)權(quán)的權(quán)利人，可以繼續(xù)享有自己的權(quán)利而不受注冊商標(biāo)權(quán)的影響。這些不公平的行為當(dāng)然包括了對未注冊商標(biāo)的侵害行為。后來對該法進行了多次修改，在今天的美國商標(biāo)保護中起著重要作用。[xxxviii]1862年，英國頒布了第一部成文的《商標(biāo)法》設(shè)立了注冊商標(biāo)制度，從而在英國開創(chuàng)了成文法與普通法并立的商標(biāo)法體系。就像一方面承認你對對某一物品的占有是合法的，另一方面，法律對你的占有并不提供保護，也不制裁第三人該物的搶奪。[xxxi]從以上的定義看見，只要能夠起到區(qū)別商品和服務(wù)的作用的可視性標(biāo)志都可以成為商標(biāo)。設(shè)計、使用并積極維護商標(biāo)之人、努力在實踐中樹立商標(biāo)良好信譽的商標(biāo)使用人在我國商標(biāo)法下不能取得商標(biāo)專用權(quán)，而把別人先使用的商標(biāo)拿來申請注冊者卻能獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)，得到商標(biāo)法律的保護。這樣對于創(chuàng)造性地設(shè)計、使用、維護商標(biāo)的人，是無法接受的。無償占有者通過申請而獲得商標(biāo)專用權(quán)，這種行為明顯與誠實信用原則的“誠實、信用、善意”的根本要求背道而馳，不利于在全社會形成一種尊重勞動、尊重創(chuàng)造的良好的氛圍。我國1986年頒布的《民法通則》第4條也承認誠實信用為民法之基本原則?？匆豢?，多少落后地區(qū)的名勝古跡、傳統(tǒng)品牌被搶注，你就會更堅信這一回答。這樣就會造成太多地浪費。這樣未注冊商標(biāo)的靈活、便利、適應(yīng)市場的優(yōu)勢，反而會使未注冊商標(biāo)的存在與日俱增。不需要交納商標(biāo)注冊申請費、年檢等各項費費用、也不需耗費人力、物力、財力去申請商標(biāo)注冊。[xv]進入中世紀(jì)后，行會要求其成員必須在產(chǎn)品上使用一定的標(biāo)記，以便于查明劣等工藝的產(chǎn)地和責(zé)任。三國時期的曹操在《短歌行》提到的“惟有杜康”中的“杜康”兩字，就是酒的商標(biāo)。采用先使用原則和使用或注冊均可獲得商標(biāo)權(quán)的國家，未注冊商標(biāo)使用人可依使用在先為由，請求承認和保護未注冊商標(biāo)。而解決申請權(quán)濫用，取消未使用的注冊商標(biāo)優(yōu)于使用商標(biāo)的法律規(guī)定，建立對未注冊商標(biāo)或稱之為使用商標(biāo)的法律保護制度或許不失為一劑靈丹妙藥。[ix]　　在現(xiàn)有的只要注冊即可獲得保護的法律制度下，沒有辦法解決這種濫占商標(biāo)資源的現(xiàn)象的蔓延?！　∫?、單一注冊商標(biāo)保護制度帶來的問題　　（一）單一注冊商標(biāo)保護制度造成資源浪費　　　　我國商標(biāo)法僅僅對注冊商標(biāo)提供保護，其第七章標(biāo)題為注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護。未注冊商標(biāo)的法律保護問題研究 　　[摘　要]我國商標(biāo)法規(guī)定只有注冊商標(biāo)可以獲得專用權(quán)，而未注冊商標(biāo)中的普通商標(biāo)不能得到法律的任何保護。[iii]在商標(biāo)領(lǐng)域單純的注冊商標(biāo)保護制度是否存在一些弊端、是否應(yīng)該建立未注冊商標(biāo)保護制度，給未注冊商標(biāo)人提供平等保護、建立兩者結(jié)合的商標(biāo)保護制度是否更有利于我國商標(biāo)的保護和定分止?fàn)幍纫幌盗械膯栴}仍值得仔細探討。[viii]這種現(xiàn)狀，不僅是商標(biāo)權(quán)人的資產(chǎn)浪費，也妨礙了他人對商標(biāo)資源的利用，違背了《商標(biāo)法》的宗旨。[x]由此看來，不解決申請人濫用申請權(quán)的問題，提高商標(biāo)注冊申請的效率永遠只能是一種美好的理想。　　　　對于未注冊商標(biāo)的“搶注”主要發(fā)生在采用先申請原則的國家?！　《?、建立未注冊商標(biāo)保護制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)　　（一）對商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)現(xiàn)實基礎(chǔ)的歷時性考察　　早在原始社會，我國先民就在使用的陶器上使用各種符號。英語中“商標(biāo)”一詞可用“烙?。˙rand）”一詞代替及來源于此。　?。ǘ┦袌鼋?jīng)濟條件下存在對使用商標(biāo)的需求　　使用商標(biāo)可以節(jié)約商標(biāo)使用人的成本　　未注冊商標(biāo)所有人只要自己設(shè)計或聘請他人設(shè)計一個商標(biāo)，就可以在商品上或經(jīng)營