【正文】 xiii]北宋時期山東濟南劉家功夫針鋪所使用的“白兔商標”是我國現(xiàn)存保存較完整的商標?！　《⒔⑽醋陨虡吮Ｗo制度的現(xiàn)實基礎　?。ㄒ唬ι虡思吧虡藱?quán)現(xiàn)實基礎的歷時性考察　　早在原始社會，我國先民就在使用的陶器上使用各種符號。對于商標注冊人的禁止先使用者使用的權(quán)利，由于缺乏現(xiàn)實的正當性基礎，與人民樸素的公平正義觀南轅北轍，行使起來必然阻力重重。　　　　對于未注冊商標的“搶注”主要發(fā)生在采用先申請原則的國家。但是對于使用人對其商標圖形取得著作權(quán)、獲得著作權(quán)法的保護是沒有問題的。[x]由此看來，不解決申請人濫用申請權(quán)的問題，提高商標注冊申請的效率永遠只能是一種美好的理想?！　　　〗⒏咝д哪繕嗽缇吞岢?，為何這一目標的實現(xiàn)卻遙遙無期？從政府層面考察，提高工作效率是建立高效政府的一個努力方向；而從行政相對人層面考察，節(jié)約有限的行政資源又是建立高效政府必須努力的另一個方向。[viii]這種現(xiàn)狀，不僅是商標權(quán)人的資產(chǎn)浪費，也妨礙了他人對商標資源的利用，違背了《商標法》的宗旨?！盵iv]上海萬象（集團）股份有限公司擁有107件商標，該公司決定確立全國著名商標“恒源祥”為總商標，其余106件暫停使用。[iii]在商標領域單純的注冊商標保護制度是否存在一些弊端、是否應該建立未注冊商標保護制度，給未注冊商標人提供平等保護、建立兩者結(jié)合的商標保護制度是否更有利于我國商標的保護和定分止爭等一系列的問題仍值得仔細探討。因此，我國必須及時修改商標法及有關(guān)的法律制度，給未注冊商標提供充分的保護，以利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。未注冊商標的法律保護問題研究 　　[摘　要]我國商標法規(guī)定只有注冊商標可以獲得專用權(quán)，而未注冊商標中的普通商標不能得到法律的任何保護?！　關(guān)鍵詞]注冊商標 未注冊商標 商標權(quán)　　商標保護制度的完善在于商標注冊制度和未注冊商標保護制度的完美結(jié)合?！　∫弧我蛔陨虡吮Ｗo制度帶來的問題　?。ㄒ唬﹩我蛔陨虡吮Ｗo制度造成資源浪費　　　　我國商標法僅僅對注冊商標提供保護，其第七章標題為注冊商標專用權(quán)的保護。[v]據(jù)武漢紅桃K集團公司1997年的資料介紹，該公司共有注冊商標達700多件，實際使用的只有幾件。[ix]　　在現(xiàn)有的只要注冊即可獲得保護的法律制度下，沒有辦法解決這種濫占商標資源的現(xiàn)象的蔓延。政府資源屬于公共的，然而一些公司卻濫用注冊商標申請的行政資源，申請大量注冊商標閑置，讓其他納稅人為他占用的審查機關(guān)的人力、物力資源買單。而解決申請權(quán)濫用，取消未使用的注冊商標優(yōu)于使用商標的法律規(guī)定，建立對未注冊商標或稱之為使用商標的法律保護制度或許不失為一劑靈丹妙藥。這時，如果有人搶注該圖形商標時，如果沒發(fā)覺其與他人在先權(quán)利相沖突，申請可獲得注冊商標專用權(quán)。采用先使用原則和使用或注冊均可獲得商標權(quán)的國家，未注冊商標使用人可依使用在先為由，請求承認和保護未注冊商標。另外，先用人對于申請者通過搶注無端攫取其權(quán)利的行為，必然會奮力捍衛(wèi)自己的勞動果實。三國時期的曹操在《短歌行》提到的“惟有杜康”中的“杜康”兩字，就是酒的商標。明清時期，如清代的“同仁堂”、“六必居”等字號。[xv]進入中世紀后，行會要求其成員必須在產(chǎn)品上使用一定的標記，以便于查明劣等工藝的產(chǎn)地和責任。而在市場經(jīng)濟條件下的中國，仍存在著大量的使用商標，即未注冊商標。不需要交納商標注冊申請費、年檢等各項費費用、也不需耗費人力、物力、財力去申請商標注冊。這樣使市場主體在競爭獲得更多的積極主動權(quán)，也有利于整個市場經(jīng)濟的平衡協(xié)調(diào)發(fā)展。這樣未注冊商標的靈活、便利、適應市場的優(yōu)勢，反而會使未注冊商標的存在與日俱增。[xviii]在新的科學技術(shù)不斷應用、管理水平不斷提高的今天，企業(yè)對新設計的一項商標在投放市場后能否受到消費者的歡迎與認可沒有把握時，便需要使用未注冊商標，以便投石問路。這樣就會造成太多地浪費。刑法的目的是維護良好的社會秩序，但它對違法者的制裁和懲罰何嘗不是對不幸的弱勢的受害人的保護?？匆豢矗嗌俾浜蟮貐^(qū)的名勝古跡、傳統(tǒng)品牌被搶注，你就會更堅信這一回答。[xxi]德國民法典（第157條）及瑞士民法典（第2條）中，有treu und glauben 一詞，其譯為“忠誠（忠實）和相信（信任）”。我國1986年頒布的《民法通則》第4條也承認誠實信用為民法之基本原則?！　∥覀兛纯?，在單一的注冊商標制度下，如果某市場主體，首先設計、使用某一商標。無償占有者通過申請而獲得商標專用權(quán)，這種行為明顯與誠實信用原則的“誠實、信用、善意”的根本要求背道而馳，不利于在全社會形成一種尊重勞動、尊重創(chuàng)造的良好的氛圍。[xxv]若論及激勵創(chuàng)新，商標法最多表現(xiàn)為激勵工商業(yè)者在商業(yè)活動中不斷創(chuàng)新。這樣對于創(chuàng)造性地設計、使用、維護商標的人，是無法接受的。反之，保護先使用人的權(quán)利就可以實現(xiàn)這一目的。設計、使用并積極維護商標之人、努力在實踐中樹立商標良好信譽的商標使用人在我國商標法下不能取得商標專用權(quán)，而把別人先使用的商標拿來申請注冊者卻能獲得注冊商標專用權(quán)，得到商標法律的保護。[xxix]先使用商標所有人對商標創(chuàng)造性地設計以及對商標使用維護付出了辛勤的勞動，理所當然的應該承認他享有商標專用權(quán)，對其提供充分的法律保護。[xxxi]從以上的定義看見，只要能夠起到區(qū)別商品和服務的作用的可視性標志都可以成為商標?！盵xxxiv]由此可見，未注冊商標雖然不享有商標專用權(quán)，但其合法地位還是得到了充分的肯定。就像一方面承認你對對某一物品的占有是合法的，另一方面，法律對你的占有并不提供保護，也不制裁第三人該物的搶奪。以后才發(fā)展了對注冊商標的保護制度。[xxxviii]1862年，英國頒布了第一部成文的《商標法》設立了注冊商標制度，從而在英國開創(chuàng)了成文法與普通法并立的商標法體系。如在美國，傳統(tǒng)商標只能通過使用取得。后來對該法進行了多次修改，在今天的美國商標保護中起著重要作用。這一規(guī)定，對有一定影響的未注冊商標提供了一定程度的保護，比我國反不正當競爭法僅保護注冊商標無疑進步了不少。這些不公平的行為當然包括了對未注冊商標的侵害行為。德國商標法對未注冊商標給以強有力的保護，也從某一個側(cè)面反映了國外商標法對未注冊商的保護趨勢。1991年12月由10個發(fā)達國家和10個發(fā)展中國家達成的《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》對于商標專門規(guī)定，“基于使用而建立起商標權(quán)的權(quán)利人，可以繼續(xù)享有自己的權(quán)利而不受注冊商標權(quán)的影響?！蔽醋陨虡四哿松虡耸褂萌说某橄髣趧雍途唧w勞動，傾注了他們大量的心血和投資，如果他人任意假冒、無償使用，甚至通過注冊獨占使用此商標，無異于對商標使用人辛勤勞動的剝奪，而且此種行為本身也違背了公平、誠實信用的工商業(yè)道德?！痹撘?guī)定對未注冊馳名商標的保護并不充分，其保護范圍僅限于相同或類似的商品，并且普通未注冊商標不能獲得保護。[liii]該條對未注冊商標的保護極其有限，幾乎不能完全認為是對未注冊商標的保護，而只是解決先申請原則出現(xiàn)沖突的一種方法。[liv]　　《反不正當競爭法》的有