【正文】 xiii]北宋時(shí)期山東濟(jì)南劉家功夫針鋪所使用的“白兔商標(biāo)”是我國現(xiàn)存保存較完整的商標(biāo)?！　《?、建立未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)　　（一）對商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的歷時(shí)性考察　　早在原始社會，我國先民就在使用的陶器上使用各種符號。對于商標(biāo)注冊人的禁止先使用者使用的權(quán)利，由于缺乏現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，與人民樸素的公平正義觀南轅北轍，行使起來必然阻力重重?！　　　τ谖醋陨虡?biāo)的“搶注”主要發(fā)生在采用先申請?jiān)瓌t的國家。但是對于使用人對其商標(biāo)圖形取得著作權(quán)、獲得著作權(quán)法的保護(hù)是沒有問題的。[x]由此看來，不解決申請人濫用申請權(quán)的問題，提高商標(biāo)注冊申請的效率永遠(yuǎn)只能是一種美好的理想?！　　　〗⒏咝д哪繕?biāo)早就提出，為何這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)卻遙遙無期？從政府層面考察，提高工作效率是建立高效政府的一個(gè)努力方向；而從行政相對人層面考察，節(jié)約有限的行政資源又是建立高效政府必須努力的另一個(gè)方向。[viii]這種現(xiàn)狀，不僅是商標(biāo)權(quán)人的資產(chǎn)浪費(fèi)，也妨礙了他人對商標(biāo)資源的利用，違背了《商標(biāo)法》的宗旨?！盵iv]上海萬象（集團(tuán)）股份有限公司擁有107件商標(biāo)，該公司決定確立全國著名商標(biāo)“恒源祥”為總商標(biāo)，其余106件暫停使用。[iii]在商標(biāo)領(lǐng)域單純的注冊商標(biāo)保護(hù)制度是否存在一些弊端、是否應(yīng)該建立未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，給未注冊商標(biāo)人提供平等保護(hù)、建立兩者結(jié)合的商標(biāo)保護(hù)制度是否更有利于我國商標(biāo)的保護(hù)和定分止?fàn)幍纫幌盗械膯栴}仍值得仔細(xì)探討。因此，我國必須及時(shí)修改商標(biāo)法及有關(guān)的法律制度，給未注冊商標(biāo)提供充分的保護(hù)，以利于市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)問題研究 　　[摘　要]我國商標(biāo)法規(guī)定只有注冊商標(biāo)可以獲得專用權(quán)，而未注冊商標(biāo)中的普通商標(biāo)不能得到法律的任何保護(hù)?！　關(guān)鍵詞]注冊商標(biāo) 未注冊商標(biāo) 商標(biāo)權(quán)　　商標(biāo)保護(hù)制度的完善在于商標(biāo)注冊制度和未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的完美結(jié)合。　　一、單一注冊商標(biāo)保護(hù)制度帶來的問題　?。ㄒ唬﹩我蛔陨虡?biāo)保護(hù)制度造成資源浪費(fèi)　　　　我國商標(biāo)法僅僅對注冊商標(biāo)提供保護(hù)，其第七章標(biāo)題為注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。[v]據(jù)武漢紅桃K集團(tuán)公司1997年的資料介紹，該公司共有注冊商標(biāo)達(dá)700多件，實(shí)際使用的只有幾件。[ix]　　在現(xiàn)有的只要注冊即可獲得保護(hù)的法律制度下，沒有辦法解決這種濫占商標(biāo)資源的現(xiàn)象的蔓延。政府資源屬于公共的，然而一些公司卻濫用注冊商標(biāo)申請的行政資源，申請大量注冊商標(biāo)閑置，讓其他納稅人為他占用的審查機(jī)關(guān)的人力、物力資源買單。而解決申請權(quán)濫用，取消未使用的注冊商標(biāo)優(yōu)于使用商標(biāo)的法律規(guī)定，建立對未注冊商標(biāo)或稱之為使用商標(biāo)的法律保護(hù)制度或許不失為一劑靈丹妙藥。這時(shí)，如果有人搶注該圖形商標(biāo)時(shí)，如果沒發(fā)覺其與他人在先權(quán)利相沖突，申請可獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)。采用先使用原則和使用或注冊均可獲得商標(biāo)權(quán)的國家，未注冊商標(biāo)使用人可依使用在先為由，請求承認(rèn)和保護(hù)未注冊商標(biāo)。另外，先用人對于申請者通過搶注無端攫取其權(quán)利的行為，必然會奮力捍衛(wèi)自己的勞動果實(shí)。三國時(shí)期的曹操在《短歌行》提到的“惟有杜康”中的“杜康”兩字，就是酒的商標(biāo)。明清時(shí)期，如清代的“同仁堂”、“六必居”等字號。[xv]進(jìn)入中世紀(jì)后，行會要求其成員必須在產(chǎn)品上使用一定的標(biāo)記，以便于查明劣等工藝的產(chǎn)地和責(zé)任。而在市場經(jīng)濟(jì)條件下的中國，仍存在著大量的使用商標(biāo)，即未注冊商標(biāo)。不需要交納商標(biāo)注冊申請費(fèi)、年檢等各項(xiàng)費(fèi)費(fèi)用、也不需耗費(fèi)人力、物力、財(cái)力去申請商標(biāo)注冊。這樣使市場主體在競爭獲得更多的積極主動權(quán)，也有利于整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的平衡協(xié)調(diào)發(fā)展。這樣未注冊商標(biāo)的靈活、便利、適應(yīng)市場的優(yōu)勢，反而會使未注冊商標(biāo)的存在與日俱增。[xviii]在新的科學(xué)技術(shù)不斷應(yīng)用、管理水平不斷提高的今天，企業(yè)對新設(shè)計(jì)的一項(xiàng)商標(biāo)在投放市場后能否受到消費(fèi)者的歡迎與認(rèn)可沒有把握時(shí)，便需要使用未注冊商標(biāo)，以便投石問路。這樣就會造成太多地浪費(fèi)。刑法的目的是維護(hù)良好的社會秩序，但它對違法者的制裁和懲罰何嘗不是對不幸的弱勢的受害人的保護(hù)。看一看，多少落后地區(qū)的名勝古跡、傳統(tǒng)品牌被搶注，你就會更堅(jiān)信這一回答。[xxi]德國民法典（第157條）及瑞士民法典（第2條）中，有treu und glauben 一詞，其譯為“忠誠（忠實(shí)）和相信（信任）”。我國1986年頒布的《民法通則》第4條也承認(rèn)誠實(shí)信用為民法之基本原則?！　∥覀兛纯?，在單一的注冊商標(biāo)制度下，如果某市場主體，首先設(shè)計(jì)、使用某一商標(biāo)。無償占有者通過申請而獲得商標(biāo)專用權(quán)，這種行為明顯與誠實(shí)信用原則的“誠實(shí)、信用、善意”的根本要求背道而馳，不利于在全社會形成一種尊重勞動、尊重創(chuàng)造的良好的氛圍。[xxv]若論及激勵(lì)創(chuàng)新，商標(biāo)法最多表現(xiàn)為激勵(lì)工商業(yè)者在商業(yè)活動中不斷創(chuàng)新。這樣對于創(chuàng)造性地設(shè)計(jì)、使用、維護(hù)商標(biāo)的人，是無法接受的。反之，保護(hù)先使用人的權(quán)利就可以實(shí)現(xiàn)這一目的。設(shè)計(jì)、使用并積極維護(hù)商標(biāo)之人、努力在實(shí)踐中樹立商標(biāo)良好信譽(yù)的商標(biāo)使用人在我國商標(biāo)法下不能取得商標(biāo)專用權(quán)，而把別人先使用的商標(biāo)拿來申請注冊者卻能獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)，得到商標(biāo)法律的保護(hù)。[xxix]先使用商標(biāo)所有人對商標(biāo)創(chuàng)造性地設(shè)計(jì)以及對商標(biāo)使用維護(hù)付出了辛勤的勞動，理所當(dāng)然的應(yīng)該承認(rèn)他享有商標(biāo)專用權(quán)，對其提供充分的法律保護(hù)。[xxxi]從以上的定義看見，只要能夠起到區(qū)別商品和服務(wù)的作用的可視性標(biāo)志都可以成為商標(biāo)。”[xxxiv]由此可見，未注冊商標(biāo)雖然不享有商標(biāo)專用權(quán)，但其合法地位還是得到了充分的肯定。就像一方面承認(rèn)你對對某一物品的占有是合法的，另一方面，法律對你的占有并不提供保護(hù)，也不制裁第三人該物的搶奪。以后才發(fā)展了對注冊商標(biāo)的保護(hù)制度。[xxxviii]1862年，英國頒布了第一部成文的《商標(biāo)法》設(shè)立了注冊商標(biāo)制度，從而在英國開創(chuàng)了成文法與普通法并立的商標(biāo)法體系。如在美國，傳統(tǒng)商標(biāo)只能通過使用取得。后來對該法進(jìn)行了多次修改，在今天的美國商標(biāo)保護(hù)中起著重要作用。這一規(guī)定，對有一定影響的未注冊商標(biāo)提供了一定程度的保護(hù)，比我國反不正當(dāng)競爭法僅保護(hù)注冊商標(biāo)無疑進(jìn)步了不少。這些不公平的行為當(dāng)然包括了對未注冊商標(biāo)的侵害行為。德國商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)給以強(qiáng)有力的保護(hù)，也從某一個(gè)側(cè)面反映了國外商標(biāo)法對未注冊商的保護(hù)趨勢。1991年12月由10個(gè)發(fā)達(dá)國家和10個(gè)發(fā)展中國家達(dá)成的《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》對于商標(biāo)專門規(guī)定，“基于使用而建立起商標(biāo)權(quán)的權(quán)利人，可以繼續(xù)享有自己的權(quán)利而不受注冊商標(biāo)權(quán)的影響?！蔽醋陨虡?biāo)凝聚了商標(biāo)使用人的抽象勞動和具體勞動，傾注了他們大量的心血和投資，如果他人任意假冒、無償使用，甚至通過注冊獨(dú)占使用此商標(biāo)，無異于對商標(biāo)使用人辛勤勞動的剝奪，而且此種行為本身也違背了公平、誠實(shí)信用的工商業(yè)道德?！痹撘?guī)定對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)并不充分，其保護(hù)范圍僅限于相同或類似的商品，并且普通未注冊商標(biāo)不能獲得保護(hù)。[liii]該條對未注冊商標(biāo)的保護(hù)極其有限，幾乎不能完全認(rèn)為是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，而只是解決先申請?jiān)瓌t出現(xiàn)沖突的一種方法。[liv]　　《反不正當(dāng)競爭法》的有