【正文】 　　[l] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第278頁?！　xxxiii] 鄭勝利 ：《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》，法律出版社，2004年第1版，第312頁　　[xxxiv] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，222頁?！　xx] 李回：《未注冊商標(biāo)存在的現(xiàn)實意義》，載于《人民法院報》2001年4月7日?！　ii] 本文把未注冊商標(biāo)分為馳名未注冊商標(biāo)、有一定影響力的未注冊商標(biāo)和普通未注冊商標(biāo)，文中未特別說明的未注冊商標(biāo)即指普通未注冊商標(biāo)　　[iii] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第269頁?！　7] 鄭勝利：《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》（第2卷），法律出版社，2004年第1版?！　∥濉⑼晟莆覈醋陨虡?biāo)保護(hù)法律制度　?。ㄒ唬┥虡?biāo)法上的完善　　，對注冊商標(biāo)和使用商標(biāo)提供同等的保護(hù)。　?。?）《商標(biāo)法》第15條，規(guī)定了被代表人或被代理人對于未被授權(quán)的代表人或代理人的搶注行為的異議權(quán)，而阻止代表人或代理人獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)。[xlvi]二是在其新修訂的《商標(biāo)法》第四條中規(guī)定了商標(biāo)保護(hù)產(chǎn)生的三種途徑：①注冊；②在商業(yè)交往中使用，只要使用在相關(guān)交易圈內(nèi)獲得了信譽，作為商標(biāo)獲得承認(rèn)。[xxxix]假冒之訴的核心是“誠實信用”和“公平競爭”，這種保護(hù)從產(chǎn)生一直延續(xù)至今。因此，未注冊也可以起到這一作用，法律當(dāng)然應(yīng)該對其提供保護(hù)。對先使用人的積極性無疑是一個極大的打擊?！　≈R產(chǎn)權(quán)作為民法之一部分，誠實信用原則也貫穿其中，得為知識產(chǎn)權(quán)法之基本原則?！　∪?、對未注冊商標(biāo)提供保護(hù)的法理基礎(chǔ)　?。ㄒ唬ξ醋陨虡?biāo)提供保護(hù)符合法律的精神　　人類社會不同于自然界的一個特征就是：自然界的規(guī)律是弱肉強食，而人類社會對弱者充滿了同情。從而極大節(jié)約了成本，這對于新進(jìn)入市場的主體而言就贏得價格上的優(yōu)勢，從而彌補了自身知名度的不足，以使自己在激烈的競爭中得以生存、發(fā)展、壯大。[xii]宋元時期，商品生產(chǎn)經(jīng)營者就更多地在商品上使用牌號和標(biāo)記?！　。ǘ﹩我蛔陨虡?biāo)保護(hù)制度孕育著商標(biāo)侵權(quán)糾紛　　　　因為我國單一遵循單一的注冊商標(biāo)保護(hù)制度，即注冊就取得商標(biāo)專用權(quán)。許多公司企業(yè)唯恐他人申請注冊商標(biāo)而限制自己產(chǎn)品的市場營銷和競爭，不管自己的商品是否有使用某一商標(biāo)的需要，紛紛通過注冊獲得大量的商標(biāo)專用權(quán)。近年來商標(biāo)保護(hù)領(lǐng)域沖突頻繁出現(xiàn)，究其根本，在于單一的注冊商標(biāo)保護(hù)制度的不盡合理和不夠完善。正是注冊商標(biāo)申請人的濫用注冊申請權(quán)和申請程序的繁瑣導(dǎo)致一個商標(biāo)從申請到獲得注冊，一般需要1到2年的時間。這樣完全違背公序良俗和公平正義的規(guī)定只能激化矛盾，而不能使當(dāng)事人化干戈為玉帛，握手言和。對于他們不給予法律保護(hù)是說不過去的。[xx]如果法律不保護(hù)未注冊商標(biāo)，市場主體為避免被冒用、混同，就必須申請注冊商標(biāo)。近代中國民事立法繼受這一術(shù)語，稱之為“誠實及信用”，簡稱“誠實信用”。如果某一市場主體辛辛苦苦地設(shè)計出某一商標(biāo)、在自己的產(chǎn)品或服務(wù)中使用并努力地去維護(hù)它，力爭不斷提升該商標(biāo)的信譽。商標(biāo)是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或服務(wù)的提供者在其商品或服務(wù)上所使用的有文字、圖形、字母、三維標(biāo)志和顏色組合構(gòu)成的、具有顯著特征，便于是識別商品或服務(wù)的可視性標(biāo)志。假冒之訴用來對未注冊商標(biāo)的保護(hù)最早可追溯到1618年英國法院處理的一宗假冒他人商標(biāo)的案例。[xliv]　　（3）德國的未注冊商標(biāo)一是“可以通過反不正當(dāng)競爭法和民法的城市信用原則獲得保護(hù)”。[li]　　從以上的歷史考察我們可以發(fā)現(xiàn)，對未注冊商標(biāo)提供越來越多的保護(hù)已經(jīng)成為一種發(fā)展趨勢，我國理應(yīng)順應(yīng)潮流，從立法上完善未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，使未注冊商標(biāo)能夠獲得注冊商標(biāo)同樣的保護(hù)。對于搶注的禁止和反不正當(dāng)競爭法也只對有一定影響的商標(biāo)提供保護(hù)?！　4] 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，1997年版?！　20] 李雙元、溫世揚：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1998年第1版　　[21] 高繼三等：《嘆，無可奈何花落去；盼，似曾相識燕歸來》，《中華商標(biāo)》，1997年第1期。　　[xvi] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第270頁　　[xvii] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，221頁。　　[xxxii] 我國《商標(biāo)法》第四條規(guī)定：“自然人、法人或其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、挑選、或者經(jīng)營的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊?！　xlvii] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，230頁?！薄　liii] 《商標(biāo)法》第29條：“兩個或兩個以上的商標(biāo)這冊申請人，在同一種或類似商品上，以相同或類似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)，同一天申請的初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告?！　xxxvii] 李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年第1版，第259頁?！　xxiii] 關(guān)于民法基本原則在知識產(chǎn)權(quán)法上的運用，可以參閱吳海：《民法基本原則在數(shù)字時代知識產(chǎn)權(quán)法上的應(yīng)用》，陶鑫良主編：《上海知識產(chǎn)權(quán)論壇》，上海大學(xué)出版社，2002年4月第1版，第130—139頁。　　[vi] 朱雪忠：《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第25頁。　　[10] 馮曉青、唐超華：《知識產(chǎn)權(quán)法》，湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社，2001年第1版。這種由先使用人舉證推翻注冊商標(biāo)的規(guī)定，就促使使用人為避免舉證的困難而積極申請注冊商標(biāo)，而不會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。[liii]該條對未注冊商標(biāo)的保護(hù)極其有限，幾乎不能完全認(rèn)為是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，而只是解決先申請原則出現(xiàn)沖突的一種方法。德國商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)給以強有力的保護(hù)，也從某一個側(cè)面反映了國外商標(biāo)法對未注冊商的保護(hù)趨勢。如在美國，傳統(tǒng)商標(biāo)只能通過使用取得。”[xxxiv]由此可見，未注冊商標(biāo)雖然不享有商標(biāo)專用權(quán)，但其合法地位還是得到了充分的肯定。反之，保護(hù)先使用人的權(quán)利就可以實現(xiàn)這一目的?！　∥覀兛纯矗趩我坏淖陨虡?biāo)制度下，如果某市場主體，首先設(shè)計、使用某一商標(biāo)。刑法的目的是維護(hù)良好的社會秩序，但它對違法者的制裁和懲罰何嘗不是對不幸的弱勢的受害人的保護(hù)。這樣使市場主體在競爭獲得更多的積極主動權(quán)，也有利于整個市場經(jīng)濟(jì)的平衡協(xié)調(diào)發(fā)展。明清時期，如清代的“同仁堂”、“六必居”等字號。這時，如果有人搶注該圖形商標(biāo)時，如果沒發(fā)覺其與他人在先權(quán)利相沖突，申請可獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)。[v]據(jù)武漢紅桃K集團(tuán)公司1997年的資料介紹，該公司共有注冊商標(biāo)達(dá)700多件，實際使用的只有幾件。因此，我國必須及時修改商標(biāo)法及有關(guān)的法律制度，給未注冊商標(biāo)提供充分的保護(hù)，以利于市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。