【正文】 　　[l] 萬鄂湘：《知識產權法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第278頁?！　xxxiii] 鄭勝利 ：《北大知識產權評論》，法律出版社，2004年第1版，第312頁　　[xxxiv] 陳耀東：《商標保護范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，222頁?！　xx] 李回：《未注冊商標存在的現(xiàn)實意義》，載于《人民法院報》2001年4月7日?！　ii] 本文把未注冊商標分為馳名未注冊商標、有一定影響力的未注冊商標和普通未注冊商標，文中未特別說明的未注冊商標即指普通未注冊商標　　[iii] 萬鄂湘：《知識產權法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第269頁?！　7] 鄭勝利：《北大知識產權評論》（第2卷），法律出版社，2004年第1版。　　五、完善我國未注冊商標保護法律制度　?。ㄒ唬┥虡朔ㄉ系耐晟啤　?，對注冊商標和使用商標提供同等的保護?！　。?）《商標法》第15條，規(guī)定了被代表人或被代理人對于未被授權的代表人或代理人的搶注行為的異議權，而阻止代表人或代理人獲得注冊商標專用權。[xlvi]二是在其新修訂的《商標法》第四條中規(guī)定了商標保護產生的三種途徑：①注冊；②在商業(yè)交往中使用，只要使用在相關交易圈內獲得了信譽，作為商標獲得承認。[xxxix]假冒之訴的核心是“誠實信用”和“公平競爭”，這種保護從產生一直延續(xù)至今。因此，未注冊也可以起到這一作用，法律當然應該對其提供保護。對先使用人的積極性無疑是一個極大的打擊?！　≈R產權作為民法之一部分，誠實信用原則也貫穿其中，得為知識產權法之基本原則?！　∪?、對未注冊商標提供保護的法理基礎　?。ㄒ唬ξ醋陨虡颂峁┍Ｗo符合法律的精神　　人類社會不同于自然界的一個特征就是：自然界的規(guī)律是弱肉強食，而人類社會對弱者充滿了同情。從而極大節(jié)約了成本，這對于新進入市場的主體而言就贏得價格上的優(yōu)勢，從而彌補了自身知名度的不足，以使自己在激烈的競爭中得以生存、發(fā)展、壯大。[xii]宋元時期，商品生產經營者就更多地在商品上使用牌號和標記?！　。ǘ﹩我蛔陨虡吮Ｗo制度孕育著商標侵權糾紛　　　　因為我國單一遵循單一的注冊商標保護制度，即注冊就取得商標專用權。許多公司企業(yè)唯恐他人申請注冊商標而限制自己產品的市場營銷和競爭，不管自己的商品是否有使用某一商標的需要，紛紛通過注冊獲得大量的商標專用權。近年來商標保護領域沖突頻繁出現(xiàn)，究其根本，在于單一的注冊商標保護制度的不盡合理和不夠完善。正是注冊商標申請人的濫用注冊申請權和申請程序的繁瑣導致一個商標從申請到獲得注冊，一般需要1到2年的時間。這樣完全違背公序良俗和公平正義的規(guī)定只能激化矛盾，而不能使當事人化干戈為玉帛，握手言和。對于他們不給予法律保護是說不過去的。[xx]如果法律不保護未注冊商標，市場主體為避免被冒用、混同，就必須申請注冊商標。近代中國民事立法繼受這一術語，稱之為“誠實及信用”，簡稱“誠實信用”。如果某一市場主體辛辛苦苦地設計出某一商標、在自己的產品或服務中使用并努力地去維護它，力爭不斷提升該商標的信譽。商標是指商品的生產者、經營者或服務的提供者在其商品或服務上所使用的有文字、圖形、字母、三維標志和顏色組合構成的、具有顯著特征，便于是識別商品或服務的可視性標志。假冒之訴用來對未注冊商標的保護最早可追溯到1618年英國法院處理的一宗假冒他人商標的案例。[xliv]　?。?）德國的未注冊商標一是“可以通過反不正當競爭法和民法的城市信用原則獲得保護”。[li]　　從以上的歷史考察我們可以發(fā)現(xiàn)，對未注冊商標提供越來越多的保護已經成為一種發(fā)展趨勢，我國理應順應潮流，從立法上完善未注冊商標保護制度，使未注冊商標能夠獲得注冊商標同樣的保護。對于搶注的禁止和反不正當競爭法也只對有一定影響的商標提供保護。　　[4] 鄭成思：《知識產權法》，法律出版社，1997年版?！　20] 李雙元、溫世揚：《比較民法學》，武漢大學出版社，1998年第1版　　[21] 高繼三等：《嘆，無可奈何花落去；盼，似曾相識燕歸來》，《中華商標》，1997年第1期?！　xvi] 萬鄂湘：《知識產權法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第270頁　　[xvii] 陳耀東：《商標保護范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，221頁?！　xxxii] 我國《商標法》第四條規(guī)定：“自然人、法人或其他組織對其生產、制造、加工、挑選、或者經營的商品，需要取得商標專用權的應當向商標局申請商標注冊?！　xlvii] 陳耀東：《商標保護范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，230頁。”　　[liii] 《商標法》第29條：“兩個或兩個以上的商標這冊申請人，在同一種或類似商品上，以相同或類似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標，同一天申請的初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告?！　xxxvii] 李明德：《美國知識產權法》，法律出版社，2003年第1版，第259頁?！　xxiii] 關于民法基本原則在知識產權法上的運用，可以參閱吳海：《民法基本原則在數(shù)字時代知識產權法上的應用》，陶鑫良主編：《上海知識產權論壇》，上海大學出版社，2002年4月第1版，第130—139頁?！　vi] 朱雪忠：《知識產權協(xié)調保護戰(zhàn)略》，知識產權出版社，2005年第1版，第25頁?！　10] 馮曉青、唐超華：《知識產權法》，湖南大學出版社、湖南人民出版社，2001年第1版。這種由先使用人舉證推翻注冊商標的規(guī)定，就促使使用人為避免舉證的困難而積極申請注冊商標，而不會導致商標權長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。[liii]該條對未注冊商標的保護極其有限，幾乎不能完全認為是對未注冊商標的保護，而只是解決先申請原則出現(xiàn)沖突的一種方法。德國商標法對未注冊商標給以強有力的保護，也從某一個側面反映了國外商標法對未注冊商的保護趨勢。如在美國，傳統(tǒng)商標只能通過使用取得?！盵xxxiv]由此可見，未注冊商標雖然不享有商標專用權，但其合法地位還是得到了充分的肯定。反之，保護先使用人的權利就可以實現(xiàn)這一目的?！　∥覀兛纯?，在單一的注冊商標制度下，如果某市場主體，首先設計、使用某一商標。刑法的目的是維護良好的社會秩序，但它對違法者的制裁和懲罰何嘗不是對不幸的弱勢的受害人的保護。這樣使市場主體在競爭獲得更多的積極主動權，也有利于整個市場經濟的平衡協(xié)調發(fā)展。明清時期，如清代的“同仁堂”、“六必居”等字號。這時，如果有人搶注該圖形商標時，如果沒發(fā)覺其與他人在先權利相沖突，申請可獲得注冊商標專用權。[v]據(jù)武漢紅桃K集團公司1997年的資料介紹，該公司共有注冊商標達700多件，實際使用的只有幾件。因此，我國必須及時修改商標法及有關的法律制度，給未注冊商標提供充分的保護，以利于市場經濟的健康發(fā)展?！　?