【正文】 未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)問題研究 　　[摘　要]我國商標(biāo)法規(guī)定只有注冊商標(biāo)可以獲得專用權(quán)，而未注冊商標(biāo)中的普通商標(biāo)不能得到法律的任何保護(hù)。這一規(guī)定與世界許多國家立法紛紛給予未注冊商標(biāo)更多的保護(hù)的趨勢背道而馳。未注冊商標(biāo)既然有其存在的基礎(chǔ)和必要性，那么法律就必須對此做出回應(yīng)，對之提供必要的保護(hù)。因此，我國必須及時修改商標(biāo)法及有關(guān)的法律制度，給未注冊商標(biāo)提供充分的保護(hù)，以利于市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展?！　關(guān)鍵詞]注冊商標(biāo) 未注冊商標(biāo) 商標(biāo)權(quán)　　商標(biāo)保護(hù)制度的完善在于商標(biāo)注冊制度和未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的完美結(jié)合。[i]我國商標(biāo)法對注冊商標(biāo)提供充分和高度的保護(hù)，而對未注冊商標(biāo)，[ii]除了有一定的影響力的之外，基本未予保護(hù)。近年來商標(biāo)保護(hù)領(lǐng)域沖突頻繁出現(xiàn)，究其根本，在于單一的注冊商標(biāo)保護(hù)制度的不盡合理和不夠完善。[iii]在商標(biāo)領(lǐng)域單純的注冊商標(biāo)保護(hù)制度是否存在一些弊端、是否應(yīng)該建立未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，給未注冊商標(biāo)人提供平等保護(hù)、建立兩者結(jié)合的商標(biāo)保護(hù)制度是否更有利于我國商標(biāo)的保護(hù)和定分止?fàn)幍纫幌盗械膯栴}仍值得仔細(xì)探討?！　∫?、單一注冊商標(biāo)保護(hù)制度帶來的問題　?。ㄒ唬﹩我蛔陨虡?biāo)保護(hù)制度造成資源浪費(fèi)　　　　我國商標(biāo)法僅僅對注冊商標(biāo)提供保護(hù)，其第七章標(biāo)題為注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。許多公司企業(yè)唯恐他人申請注冊商標(biāo)而限制自己產(chǎn)品的市場營銷和競爭，不管自己的商品是否有使用某一商標(biāo)的需要，紛紛通過注冊獲得大量的商標(biāo)專用權(quán)。正如朱雪忠教授所言：“遺憾的是，在我國商標(biāo)資產(chǎn)并不豐富的情況下，目前卻存在大量的因閑置而浪費(fèi)的現(xiàn)象?！盵iv]上海萬象（集團(tuán)）股份有限公司擁有107件商標(biāo)，該公司決定確立全國著名商標(biāo)“恒源祥”為總商標(biāo)，其余106件暫停使用。[v]據(jù)武漢紅桃K集團(tuán)公司1997年的資料介紹，該公司共有注冊商標(biāo)達(dá)700多件，實(shí)際使用的只有幾件。[vi]廣西兩面針股份有限公司的注冊商標(biāo)除“仙葫”、兩面針外，還有“面面針”、“針兩面”等一系列商標(biāo)，而使用的主要是“兩面針”，其他的基本未使用。[vii]唐山市的調(diào)查表明，該市有200多件預(yù)防性閑置注冊商標(biāo)。[viii]這種現(xiàn)狀，不僅是商標(biāo)權(quán)人的資產(chǎn)浪費(fèi)，也妨礙了他人對商標(biāo)資源的利用，違背了《商標(biāo)法》的宗旨。[ix]　　在現(xiàn)有的只要注冊即可獲得保護(hù)的法律制度下，沒有辦法解決這種濫占商標(biāo)資源的現(xiàn)象的蔓延。至于《商標(biāo)法》第四十四條“連續(xù)三年停止使用的商標(biāo)，責(zé)令限期改正或撤銷其注冊商標(biāo)”的規(guī)定似乎并不能遏制商標(biāo)的濫占。其一，在商標(biāo)局繁忙的工作中，是否有精力去調(diào)查商標(biāo)是否停止三年未使用？其二，對于某一商標(biāo)三年未使用的情況是否能輕而易舉的調(diào)查取證？其三，三年未使用，何謂“未使用”，這種缺乏操作性的規(guī)定，是否使注冊商標(biāo)權(quán)人規(guī)避該規(guī)定易如反掌？　　換一種角度思考，如果我們承認(rèn)并保護(hù)未注冊商標(biāo)人或稱之為使用商標(biāo)人的商標(biāo)權(quán)的話，那么使用取得商標(biāo)權(quán)人就可對抗僅憑注冊而不使用的權(quán)利人，這樣大量的搶注、盲目注冊的現(xiàn)象才會得以遏制?！　　　〗⒏咝д哪繕?biāo)早就提出，為何這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)卻遙遙無期？從政府層面考察，提高工作效率是建立高效政府的一個努力方向；而從行政相對人層面考察，節(jié)約有限的行政資源又是建立高效政府必須努力的另一個方向。政府資源屬于公共的，然而一些公司卻濫用注冊商標(biāo)申請的行政資源，申請大量注冊商標(biāo)閑置，讓其他納稅人為他占用的審查機(jī)關(guān)的人力、物力資源買單。上文介紹的武漢紅桃K集團(tuán)公司共有注冊商標(biāo)達(dá)700多件，實(shí)際使用的只有幾件申請注冊商標(biāo)的現(xiàn)象令人震驚，更令人不安的是這種狀況在當(dāng)前中國竟然如此的普遍。正是注冊商標(biāo)申請人的濫用注冊申請權(quán)和申請程序的繁瑣導(dǎo)致一個商標(biāo)從申請到獲得注冊，一般需要1到2年的時間。[x]由此看來，不解決申請人濫用申請權(quán)的問題，提高商標(biāo)注冊申請的效率永遠(yuǎn)只能是一種美好的理想。而解決申請權(quán)濫用，取消未使用的注冊商標(biāo)優(yōu)于使用商標(biāo)的法律規(guī)定，建立對未注冊商標(biāo)或稱之為使用商標(biāo)的法律保護(hù)制度或許不失為一劑靈丹妙藥?！　。ǘ﹩我蛔陨虡?biāo)保護(hù)制度孕育著商標(biāo)侵權(quán)糾紛　　　　因?yàn)槲覈鴨我蛔裱瓎我坏淖陨虡?biāo)保護(hù)制度，即注冊就取得商標(biāo)專用權(quán)。如果某人設(shè)計一個圖形商標(biāo)并在自己的商品上使用，按照我國商標(biāo)法的規(guī)定，通常不能取得商標(biāo)專用權(quán)。但是對于使用人對其商標(biāo)圖形取得著作權(quán)、獲得著作權(quán)法的保護(hù)是沒有問題的。這時，如果有人搶注該圖形商標(biāo)時，如果沒發(fā)覺其與他人在先權(quán)利相沖突，申請可獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)。一旦先使用人發(fā)現(xiàn)申請人的搶注行為，即可通過商標(biāo)異議程序，或在申請人取得商標(biāo)專用權(quán)后通過請求著作權(quán)保護(hù)而請求撤銷商標(biāo)注冊或禁止使用。這樣看來，單純的注冊商標(biāo)保護(hù)制度沒有起到定分止?fàn)幍淖饔茫炊斐刹煌瑱?quán)利間的矛盾和沖突，與商標(biāo)法的宗旨背道而馳?！　　　τ谖醋陨虡?biāo)的“搶注”主要發(fā)生在采用先申請?jiān)瓌t的國家。采用先使用原則和使用或注冊均可獲得商標(biāo)權(quán)的國家，未注冊商標(biāo)使用人可依使用在先為由，請求承認(rèn)和保護(hù)未注冊商標(biāo)。這樣做，實(shí)際上堵塞了“搶注”之門。[xi]而在遵循注冊在先的我國，某一商標(biāo)即使已被人使用，而申請人仍可通過注冊申請獲得商標(biāo)專用權(quán)，因而可以禁止先用人的使用。對于商標(biāo)注冊人的禁止先使用者使用的權(quán)利，由于缺乏現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，與人民樸素的公平正義觀南轅北轍，行使起來必然阻力重重。另外，先用人對于申請者通過搶注無端攫取其權(quán)利的行為，必然會奮力捍衛(wèi)自己的勞動果實(shí)。這時先用權(quán)人無論自己能否完全證明自己對這一商標(biāo)擁有在先權(quán)利、或?qū)υ撋虡?biāo)是否已經(jīng)先使用并有一定的影響，他都會援引《商標(biāo)法》第三十一條，為捍衛(wèi)自己的權(quán)利作殊死的搏斗。這樣完全違背公序良俗和公平正義的規(guī)定只能激化矛盾，而不能使當(dāng)事人化干戈為玉帛，握手言和。　　二、建立未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)　?。ㄒ唬ι虡?biāo)及商標(biāo)權(quán)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的歷時性考察　　早在原始社會，我國先民就在使用的陶器上使用各種符號。三國時期的曹操在《短歌行》提到的“惟有杜康”中的“杜康”兩字，就是酒的商標(biāo)。[xii]宋元時期，商品生產(chǎn)經(jīng)營者就更多地在商品上使用牌號和標(biāo)記。如宋代孟元老的《東京夢話錄》中有“鄭粉子”、“黑虎黃醫(yī)生”等牌號。[xiii]北宋時期山東濟(jì)南劉家功夫針鋪所使用的“白兔商標(biāo)”是我國現(xiàn)存保存較完整的商標(biāo)。明清時期，如清代的“同仁堂”、“六必居”等字號。[xiv]　　外國商標(biāo)的產(chǎn)生與發(fā)展情況與我國大體相同。最早在商品上使用的標(biāo)記是古代西班牙游牧部落打印在牲畜上所謂標(biāo)記。英語中“商標(biāo)”一詞可用“烙?。˙rand）”一詞代替及來源于此。[xv]進(jìn)入中世紀(jì)后，行會要求其成員必須在產(chǎn)品上使用一定的標(biāo)記，以便于查明劣等工藝的產(chǎn)地和責(zé)任?！　〗F(xiàn)代意義上的商標(biāo)是在19世紀(jì)隨著資本主義生產(chǎn)方式的確立而誕生的。法國于1857年制定了《關(guān)于使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》。　　在當(dāng)今很多國家仍然承認(rèn)未注冊商標(biāo)，即使用商標(biāo)、并且對其提供法律保護(hù)。而在市場經(jīng)濟(jì)條件下的中國，仍存在著大量的使用商標(biāo)，即未注冊商標(biāo)。這些商標(biāo)，同樣起著區(qū)