【正文】 未注冊商標的法律保護問題研究 　　[摘　要]我國商標法規(guī)定只有注冊商標可以獲得專用權(quán)，而未注冊商標中的普通商標不能得到法律的任何保護。這一規(guī)定與世界許多國家立法紛紛給予未注冊商標更多的保護的趨勢背道而馳。未注冊商標既然有其存在的基礎(chǔ)和必要性，那么法律就必須對此做出回應，對之提供必要的保護。因此，我國必須及時修改商標法及有關(guān)的法律制度，給未注冊商標提供充分的保護，以利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展?！　關(guān)鍵詞]注冊商標 未注冊商標 商標權(quán)　　商標保護制度的完善在于商標注冊制度和未注冊商標保護制度的完美結(jié)合。[i]我國商標法對注冊商標提供充分和高度的保護，而對未注冊商標，[ii]除了有一定的影響力的之外，基本未予保護。近年來商標保護領(lǐng)域沖突頻繁出現(xiàn)，究其根本，在于單一的注冊商標保護制度的不盡合理和不夠完善。[iii]在商標領(lǐng)域單純的注冊商標保護制度是否存在一些弊端、是否應該建立未注冊商標保護制度，給未注冊商標人提供平等保護、建立兩者結(jié)合的商標保護制度是否更有利于我國商標的保護和定分止爭等一系列的問題仍值得仔細探討?！　∫?、單一注冊商標保護制度帶來的問題　?。ㄒ唬﹩我蛔陨虡吮Ｗo制度造成資源浪費　　　　我國商標法僅僅對注冊商標提供保護，其第七章標題為注冊商標專用權(quán)的保護。許多公司企業(yè)唯恐他人申請注冊商標而限制自己產(chǎn)品的市場營銷和競爭，不管自己的商品是否有使用某一商標的需要，紛紛通過注冊獲得大量的商標專用權(quán)。正如朱雪忠教授所言：“遺憾的是，在我國商標資產(chǎn)并不豐富的情況下，目前卻存在大量的因閑置而浪費的現(xiàn)象?！盵iv]上海萬象（集團）股份有限公司擁有107件商標，該公司決定確立全國著名商標“恒源祥”為總商標，其余106件暫停使用。[v]據(jù)武漢紅桃K集團公司1997年的資料介紹，該公司共有注冊商標達700多件，實際使用的只有幾件。[vi]廣西兩面針股份有限公司的注冊商標除“仙葫”、兩面針外，還有“面面針”、“針兩面”等一系列商標，而使用的主要是“兩面針”，其他的基本未使用。[vii]唐山市的調(diào)查表明，該市有200多件預防性閑置注冊商標。[viii]這種現(xiàn)狀，不僅是商標權(quán)人的資產(chǎn)浪費，也妨礙了他人對商標資源的利用，違背了《商標法》的宗旨。[ix]　　在現(xiàn)有的只要注冊即可獲得保護的法律制度下，沒有辦法解決這種濫占商標資源的現(xiàn)象的蔓延。至于《商標法》第四十四條“連續(xù)三年停止使用的商標，責令限期改正或撤銷其注冊商標”的規(guī)定似乎并不能遏制商標的濫占。其一，在商標局繁忙的工作中，是否有精力去調(diào)查商標是否停止三年未使用？其二，對于某一商標三年未使用的情況是否能輕而易舉的調(diào)查取證？其三，三年未使用，何謂“未使用”，這種缺乏操作性的規(guī)定，是否使注冊商標權(quán)人規(guī)避該規(guī)定易如反掌？　　換一種角度思考，如果我們承認并保護未注冊商標人或稱之為使用商標人的商標權(quán)的話，那么使用取得商標權(quán)人就可對抗僅憑注冊而不使用的權(quán)利人，這樣大量的搶注、盲目注冊的現(xiàn)象才會得以遏制?！　　　〗⒏咝д哪繕嗽缇吞岢?，為何這一目標的實現(xiàn)卻遙遙無期？從政府層面考察，提高工作效率是建立高效政府的一個努力方向；而從行政相對人層面考察，節(jié)約有限的行政資源又是建立高效政府必須努力的另一個方向。政府資源屬于公共的，然而一些公司卻濫用注冊商標申請的行政資源，申請大量注冊商標閑置，讓其他納稅人為他占用的審查機關(guān)的人力、物力資源買單。上文介紹的武漢紅桃K集團公司共有注冊商標達700多件，實際使用的只有幾件申請注冊商標的現(xiàn)象令人震驚，更令人不安的是這種狀況在當前中國竟然如此的普遍。正是注冊商標申請人的濫用注冊申請權(quán)和申請程序的繁瑣導致一個商標從申請到獲得注冊，一般需要1到2年的時間。[x]由此看來，不解決申請人濫用申請權(quán)的問題，提高商標注冊申請的效率永遠只能是一種美好的理想。而解決申請權(quán)濫用，取消未使用的注冊商標優(yōu)于使用商標的法律規(guī)定，建立對未注冊商標或稱之為使用商標的法律保護制度或許不失為一劑靈丹妙藥?！　。ǘ﹩我蛔陨虡吮Ｗo制度孕育著商標侵權(quán)糾紛　　　　因為我國單一遵循單一的注冊商標保護制度，即注冊就取得商標專用權(quán)。如果某人設(shè)計一個圖形商標并在自己的商品上使用，按照我國商標法的規(guī)定，通常不能取得商標專用權(quán)。但是對于使用人對其商標圖形取得著作權(quán)、獲得著作權(quán)法的保護是沒有問題的。這時，如果有人搶注該圖形商標時，如果沒發(fā)覺其與他人在先權(quán)利相沖突，申請可獲得注冊商標專用權(quán)。一旦先使用人發(fā)現(xiàn)申請人的搶注行為，即可通過商標異議程序，或在申請人取得商標專用權(quán)后通過請求著作權(quán)保護而請求撤銷商標注冊或禁止使用。這樣看來，單純的注冊商標保護制度沒有起到定分止爭的作用，反而造成不同權(quán)利間的矛盾和沖突，與商標法的宗旨背道而馳。　　　　對于未注冊商標的“搶注”主要發(fā)生在采用先申請原則的國家。采用先使用原則和使用或注冊均可獲得商標權(quán)的國家，未注冊商標使用人可依使用在先為由，請求承認和保護未注冊商標。這樣做，實際上堵塞了“搶注”之門。[xi]而在遵循注冊在先的我國，某一商標即使已被人使用，而申請人仍可通過注冊申請獲得商標專用權(quán)，因而可以禁止先用人的使用。對于商標注冊人的禁止先使用者使用的權(quán)利，由于缺乏現(xiàn)實的正當性基礎(chǔ)，與人民樸素的公平正義觀南轅北轍，行使起來必然阻力重重。另外，先用人對于申請者通過搶注無端攫取其權(quán)利的行為，必然會奮力捍衛(wèi)自己的勞動果實。這時先用權(quán)人無論自己能否完全證明自己對這一商標擁有在先權(quán)利、或?qū)υ撋虡耸欠褚呀?jīng)先使用并有一定的影響，他都會援引《商標法》第三十一條，為捍衛(wèi)自己的權(quán)利作殊死的搏斗。這樣完全違背公序良俗和公平正義的規(guī)定只能激化矛盾，而不能使當事人化干戈為玉帛，握手言和。　　二、建立未注冊商標保護制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)　　（一）對商標及商標權(quán)現(xiàn)實基礎(chǔ)的歷時性考察　　早在原始社會，我國先民就在使用的陶器上使用各種符號。三國時期的曹操在《短歌行》提到的“惟有杜康”中的“杜康”兩字，就是酒的商標。[xii]宋元時期，商品生產(chǎn)經(jīng)營者就更多地在商品上使用牌號和標記。如宋代孟元老的《東京夢話錄》中有“鄭粉子”、“黑虎黃醫(yī)生”等牌號。[xiii]北宋時期山東濟南劉家功夫針鋪所使用的“白兔商標”是我國現(xiàn)存保存較完整的商標。明清時期，如清代的“同仁堂”、“六必居”等字號。[xiv]　　外國商標的產(chǎn)生與發(fā)展情況與我國大體相同。最早在商品上使用的標記是古代西班牙游牧部落打印在牲畜上所謂標記。英語中“商標”一詞可用“烙印（Brand）”一詞代替及來源于此。[xv]進入中世紀后，行會要求其成員必須在產(chǎn)品上使用一定的標記，以便于查明劣等工藝的產(chǎn)地和責任。　　近現(xiàn)代意義上的商標是在19世紀隨著資本主義生產(chǎn)方式的確立而誕生的。法國于1857年制定了《關(guān)于使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標記和商標的法律》?！　≡诋斀窈芏鄧胰匀怀姓J未注冊商標，即使用商標、并且對其提供法律保護。而在市場經(jīng)濟條件下的中國，仍存在著大量的使用商標，即未注冊商標。這些商標，同樣起著區(qū)