【正文】 獲得著作權(quán)法的保護(hù)是沒有問題的?！　　　〗⒏咝д哪繕?biāo)早就提出，為何這一目標(biāo)的實現(xiàn)卻遙遙無期？從政府層面考察，提高工作效率是建立高效政府的一個努力方向；而從行政相對人層面考察，節(jié)約有限的行政資源又是建立高效政府必須努力的另一個方向?！盵iv]上海萬象（集團(tuán)）股份有限公司擁有107件商標(biāo)，該公司決定確立全國著名商標(biāo)“恒源祥”為總商標(biāo)，其余106件暫停使用。因此，我國必須及時修改商標(biāo)法及有關(guān)的法律制度，給未注冊商標(biāo)提供充分的保護(hù)，以利于市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。　　[關(guān)鍵詞]注冊商標(biāo) 未注冊商標(biāo) 商標(biāo)權(quán)　　商標(biāo)保護(hù)制度的完善在于商標(biāo)注冊制度和未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的完美結(jié)合。[v]據(jù)武漢紅桃K集團(tuán)公司1997年的資料介紹，該公司共有注冊商標(biāo)達(dá)700多件，實際使用的只有幾件。政府資源屬于公共的，然而一些公司卻濫用注冊商標(biāo)申請的行政資源，申請大量注冊商標(biāo)閑置，讓其他納稅人為他占用的審查機(jī)關(guān)的人力、物力資源買單。這時，如果有人搶注該圖形商標(biāo)時，如果沒發(fā)覺其與他人在先權(quán)利相沖突，申請可獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)。另外，先用人對于申請者通過搶注無端攫取其權(quán)利的行為，必然會奮力捍衛(wèi)自己的勞動果實。明清時期，如清代的“同仁堂”、“六必居”等字號。而在市場經(jīng)濟(jì)條件下的中國，仍存在著大量的使用商標(biāo)，即未注冊商標(biāo)。這樣使市場主體在競爭獲得更多的積極主動權(quán)，也有利于整個市場經(jīng)濟(jì)的平衡協(xié)調(diào)發(fā)展。[xviii]在新的科學(xué)技術(shù)不斷應(yīng)用、管理水平不斷提高的今天，企業(yè)對新設(shè)計的一項商標(biāo)在投放市場后能否受到消費者的歡迎與認(rèn)可沒有把握時，便需要使用未注冊商標(biāo)，以便投石問路。刑法的目的是維護(hù)良好的社會秩序，但它對違法者的制裁和懲罰何嘗不是對不幸的弱勢的受害人的保護(hù)。[xxi]德國民法典（第157條）及瑞士民法典（第2條）中，有treu und glauben 一詞，其譯為“忠誠（忠實）和相信（信任）”?！　∥覀兛纯?，在單一的注冊商標(biāo)制度下，如果某市場主體，首先設(shè)計、使用某一商標(biāo)。[xxv]若論及激勵創(chuàng)新，商標(biāo)法最多表現(xiàn)為激勵工商業(yè)者在商業(yè)活動中不斷創(chuàng)新。反之，保護(hù)先使用人的權(quán)利就可以實現(xiàn)這一目的。[xxix]先使用商標(biāo)所有人對商標(biāo)創(chuàng)造性地設(shè)計以及對商標(biāo)使用維護(hù)付出了辛勤的勞動，理所當(dāng)然的應(yīng)該承認(rèn)他享有商標(biāo)專用權(quán)，對其提供充分的法律保護(hù)。”[xxxiv]由此可見，未注冊商標(biāo)雖然不享有商標(biāo)專用權(quán)，但其合法地位還是得到了充分的肯定。以后才發(fā)展了對注冊商標(biāo)的保護(hù)制度。如在美國，傳統(tǒng)商標(biāo)只能通過使用取得。這一規(guī)定，對有一定影響的未注冊商標(biāo)提供了一定程度的保護(hù)，比我國反不正當(dāng)競爭法僅保護(hù)注冊商標(biāo)無疑進(jìn)步了不少。德國商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)給以強(qiáng)有力的保護(hù)，也從某一個側(cè)面反映了國外商標(biāo)法對未注冊商的保護(hù)趨勢?！蔽醋陨虡?biāo)凝聚了商標(biāo)使用人的抽象勞動和具體勞動，傾注了他們大量的心血和投資，如果他人任意假冒、無償使用，甚至通過注冊獨占使用此商標(biāo)，無異于對商標(biāo)使用人辛勤勞動的剝奪，而且此種行為本身也違背了公平、誠實信用的工商業(yè)道德。[liii]該條對未注冊商標(biāo)的保護(hù)極其有限，幾乎不能完全認(rèn)為是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，而只是解決先申請原則出現(xiàn)沖突的一種方法。　　我國的有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，不僅不能像英美法系有關(guān)國家那樣對未注冊商標(biāo)提供與注冊商標(biāo)同等的保護(hù)，也沒有達(dá)到大陸法系許多國家對未注冊商標(biāo)的保護(hù)水平，并且沒有對未注冊商標(biāo)提供越來越多的保護(hù)的發(fā)展趨勢做出積極的回應(yīng)。這種由先使用人舉證推翻注冊商標(biāo)的規(guī)定，就促使使用人為避免舉證的困難而積極申請注冊商標(biāo)，而不會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)?！　2] 吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社，2004年第3版。　　[10] 馮曉青、唐超華：《知識產(chǎn)權(quán)法》，湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社，2001年第1版?！　18] 創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)教材編委會等組織編寫：《企業(yè)商標(biāo)權(quán)益保護(hù)》，中國勞動社會保障出版社，2004年第1版。　　[vi] 朱雪忠：《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第25頁?！　xiv] 馮曉青、唐超華：《知識產(chǎn)權(quán)法》，湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社，2001年第1版，第364頁。　　[xxiii] 關(guān)于民法基本原則在知識產(chǎn)權(quán)法上的運用，可以參閱吳海：《民法基本原則在數(shù)字時代知識產(chǎn)權(quán)法上的應(yīng)用》，陶鑫良主編：《上海知識產(chǎn)權(quán)論壇》，上海大學(xué)出版社，2002年4月第1版，第130—139頁?！　xxx] 唐超華：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，湖南大學(xué)出版社，2004年第1版，第172頁。　　[xxxvii] 李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年第1版，第259頁?！　xlv] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，230頁?！薄　liii] 《商標(biāo)法》第29條：“兩個或兩個以上的商標(biāo)這冊申請人，在同一種或類似商品上，以相同或類似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)，同一天申請的初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告?！薄　lv] 《反不正當(dāng)競爭法》第五條：“經(jīng)營者不得采取下列不正當(dāng)競爭手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標(biāo)；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消費者誤認(rèn)為是該知名商品；（三）……；（四）……?！　xlvii] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，230頁?！　xxxix] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第271頁。　　[xxxii] 我國《商標(biāo)法》第四條規(guī)定：“自然人、法人或其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、挑選、或者經(jīng)營的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊?！　xxv] 陶鑫良、袁真富：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第21頁?！　xvi] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第270頁　　[xvii] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，221頁?！　viii] 高繼三等：《嘆，無可奈何花落去；盼，似曾相識燕歸來》，《中華商標(biāo)》，1997年第1期?！　20] 李雙元、溫世揚：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1998年第1版　　[21] 高繼三等：《嘆，無可奈何花落去；盼，似曾相識燕歸來》，《中華商標(biāo)》，1997年第1期?！　12] 朱雪忠：《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版。　　[4] 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，1997年版?！　。ǘ┓床徽?dāng)競爭法上的完善　　《商標(biāo)法》主要從“靜”的方面對商標(biāo)進(jìn)行規(guī)定，《反不正當(dāng)競爭法》從“動”的方面對商標(biāo)進(jìn)行規(guī)定。對于搶注的禁止和反不正當(dāng)競爭法也只對有一定影響的商標(biāo)提供保護(hù)。該條