【正文】 獲得著作權(quán)法的保護(hù)是沒(méi)有問(wèn)題的?！　　　〗⒏咝д哪繕?biāo)早就提出，為何這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)卻遙遙無(wú)期？從政府層面考察，提高工作效率是建立高效政府的一個(gè)努力方向；而從行政相對(duì)人層面考察，節(jié)約有限的行政資源又是建立高效政府必須努力的另一個(gè)方向?！盵iv]上海萬(wàn)象（集團(tuán)）股份有限公司擁有107件商標(biāo)，該公司決定確立全國(guó)著名商標(biāo)“恒源祥”為總商標(biāo)，其余106件暫停使用。因此，我國(guó)必須及時(shí)修改商標(biāo)法及有關(guān)的法律制度，給未注冊(cè)商標(biāo)提供充分的保護(hù)，以利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。　　[關(guān)鍵詞]注冊(cè)商標(biāo) 未注冊(cè)商標(biāo) 商標(biāo)權(quán)　　商標(biāo)保護(hù)制度的完善在于商標(biāo)注冊(cè)制度和未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度的完美結(jié)合。[v]據(jù)武漢紅桃K集團(tuán)公司1997年的資料介紹，該公司共有注冊(cè)商標(biāo)達(dá)700多件，實(shí)際使用的只有幾件。政府資源屬于公共的，然而一些公司卻濫用注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)的行政資源，申請(qǐng)大量注冊(cè)商標(biāo)閑置，讓其他納稅人為他占用的審查機(jī)關(guān)的人力、物力資源買(mǎi)單。這時(shí)，如果有人搶注該圖形商標(biāo)時(shí)，如果沒(méi)發(fā)覺(jué)其與他人在先權(quán)利相沖突，申請(qǐng)可獲得注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。另外，先用人對(duì)于申請(qǐng)者通過(guò)搶注無(wú)端攫取其權(quán)利的行為，必然會(huì)奮力捍衛(wèi)自己的勞動(dòng)果實(shí)。明清時(shí)期，如清代的“同仁堂”、“六必居”等字號(hào)。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的中國(guó)，仍存在著大量的使用商標(biāo)，即未注冊(cè)商標(biāo)。這樣使市場(chǎng)主體在競(jìng)爭(zhēng)獲得更多的積極主動(dòng)權(quán)，也有利于整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的平衡協(xié)調(diào)發(fā)展。[xviii]在新的科學(xué)技術(shù)不斷應(yīng)用、管理水平不斷提高的今天，企業(yè)對(duì)新設(shè)計(jì)的一項(xiàng)商標(biāo)在投放市場(chǎng)后能否受到消費(fèi)者的歡迎與認(rèn)可沒(méi)有把握時(shí)，便需要使用未注冊(cè)商標(biāo)，以便投石問(wèn)路。刑法的目的是維護(hù)良好的社會(huì)秩序，但它對(duì)違法者的制裁和懲罰何嘗不是對(duì)不幸的弱勢(shì)的受害人的保護(hù)。[xxi]德國(guó)民法典（第157條）及瑞士民法典（第2條）中，有treu und glauben 一詞，其譯為“忠誠(chéng)（忠實(shí)）和相信（信任）”?！　∥覀兛纯矗趩我坏淖?cè)商標(biāo)制度下，如果某市場(chǎng)主體，首先設(shè)計(jì)、使用某一商標(biāo)。[xxv]若論及激勵(lì)創(chuàng)新，商標(biāo)法最多表現(xiàn)為激勵(lì)工商業(yè)者在商業(yè)活動(dòng)中不斷創(chuàng)新。反之，保護(hù)先使用人的權(quán)利就可以實(shí)現(xiàn)這一目的。[xxix]先使用商標(biāo)所有人對(duì)商標(biāo)創(chuàng)造性地設(shè)計(jì)以及對(duì)商標(biāo)使用維護(hù)付出了辛勤的勞動(dòng)，理所當(dāng)然的應(yīng)該承認(rèn)他享有商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，對(duì)其提供充分的法律保護(hù)。”[xxxiv]由此可見(jiàn)，未注冊(cè)商標(biāo)雖然不享有商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，但其合法地位還是得到了充分的肯定。以后才發(fā)展了對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)制度。如在美國(guó)，傳統(tǒng)商標(biāo)只能通過(guò)使用取得。這一規(guī)定，對(duì)有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)提供了一定程度的保護(hù)，比我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法僅保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)無(wú)疑進(jìn)步了不少。德國(guó)商標(biāo)法對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)給以強(qiáng)有力的保護(hù)，也從某一個(gè)側(cè)面反映了國(guó)外商標(biāo)法對(duì)未注冊(cè)商的保護(hù)趨勢(shì)?！蔽醋?cè)商標(biāo)凝聚了商標(biāo)使用人的抽象勞動(dòng)和具體勞動(dòng)，傾注了他們大量的心血和投資，如果他人任意假冒、無(wú)償使用，甚至通過(guò)注冊(cè)獨(dú)占使用此商標(biāo)，無(wú)異于對(duì)商標(biāo)使用人辛勤勞動(dòng)的剝奪，而且此種行為本身也違背了公平、誠(chéng)實(shí)信用的工商業(yè)道德。[liii]該條對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)極其有限，幾乎不能完全認(rèn)為是對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，而只是解決先申請(qǐng)?jiān)瓌t出現(xiàn)沖突的一種方法?！　∥覈?guó)的有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，不僅不能像英美法系有關(guān)國(guó)家那樣對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)提供與注冊(cè)商標(biāo)同等的保護(hù)，也沒(méi)有達(dá)到大陸法系許多國(guó)家對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)水平，并且沒(méi)有對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)提供越來(lái)越多的保護(hù)的發(fā)展趨勢(shì)做出積極的回應(yīng)。這種由先使用人舉證推翻注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)定，就促使使用人為避免舉證的困難而積極申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，而不會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定狀態(tài)?！　2] 吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年第3版?！　10] 馮曉青、唐超華：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社，2001年第1版。　　[18] 創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)教材編委會(huì)等組織編寫(xiě)：《企業(yè)商標(biāo)權(quán)益保護(hù)》，中國(guó)勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2004年第1版?！　vi] 朱雪忠：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)戰(zhàn)略》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第25頁(yè)?！　xiv] 馮曉青、唐超華：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社，2001年第1版，第364頁(yè)?！　xxiii] 關(guān)于民法基本原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的運(yùn)用，可以參閱吳海：《民法基本原則在數(shù)字時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的應(yīng)用》，陶鑫良主編：《上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)論壇》，上海大學(xué)出版社，2002年4月第1版，第130—139頁(yè)?！　xxx] 唐超華：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，湖南大學(xué)出版社，2004年第1版，第172頁(yè)?！　xxxvii] 李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年第1版，第259頁(yè)。　　[xlv] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，230頁(yè)?！薄　liii] 《商標(biāo)法》第29條：“兩個(gè)或兩個(gè)以上的商標(biāo)這冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種或類(lèi)似商品上，以相同或類(lèi)似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)，同一天申請(qǐng)的初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。”　　[lv] 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條：“經(jīng)營(yíng)者不得采取下列不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：（一）假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消費(fèi)者誤認(rèn)為是該知名商品；（三）……；（四）……。　　[xlvii] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，230頁(yè)。　　[xxxix] 萬(wàn)鄂湘：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第271頁(yè)?！　xxxii] 我國(guó)《商標(biāo)法》第四條規(guī)定：“自然人、法人或其他組織對(duì)其生產(chǎn)、制造、加工、挑選、或者經(jīng)營(yíng)的商品，需要取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)?！　xxv] 陶鑫良、袁真富：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第21頁(yè)?！　xvi] 萬(wàn)鄂湘：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第270頁(yè)　　[xvii] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，221頁(yè)?！　viii] 高繼三等：《嘆，無(wú)可奈何花落去；盼，似曾相識(shí)燕歸來(lái)》，《中華商標(biāo)》，1997年第1期?！　20] 李雙元、溫世揚(yáng)：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1998年第1版　　[21] 高繼三等：《嘆，無(wú)可奈何花落去；盼，似曾相識(shí)燕歸來(lái)》，《中華商標(biāo)》，1997年第1期?！　12] 朱雪忠：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)戰(zhàn)略》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版?！　4] 鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，1997年版?！　。ǘ┓床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的完善　　《商標(biāo)法》主要從“靜”的方面對(duì)商標(biāo)進(jìn)行規(guī)定，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》從“動(dòng)”的方面對(duì)商標(biāo)進(jìn)行規(guī)定。對(duì)于搶注的禁止和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法也只對(duì)有一定影響的商標(biāo)提供保護(hù)。該條