【正文】 中使用。[xvi]兩年時間過去，滄海桑田，市場已發(fā)生翻天覆地的變化，辛苦申請的注冊商標還未派上用場，可能就被無情的市場打入冷宮，也導致了商標等各種資源的無味的浪費。但如果不被市場接受，就得棄之不用。想一想，誰在搶注別人的商標——強者；誰的商標意識不強，自我保護缺乏——弱者。[xxii]日本民法典都把誠實信用確定為民法的基本原則。如果先使用者的商標沒有形成一定的影響的話，他的設(shè)計和使用的權(quán)利將得不到保障。但還未形成一定的影響，這時如果第三人把這一標志申請為注冊商標，在我國現(xiàn)有法律制度下即獲得商標專用權(quán)，而設(shè)計使用人卻不能得到商標法的保護，不能獲得商標專用權(quán)。[xxvi]在商標法中，尤其需要維護公平的競爭。[xxx]TRIPS協(xié)議第15條第一款規(guī)定：任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)別開來的標記或標記的組合均應能成為商標。[xxxvi]法律承認未注冊商標的合法地位，卻又不對未注冊商標提供法律保護，不對侵犯未注冊商標的行為予以制裁，這完全是違背邏輯的。1742年，英國上議院法官霍德威克在“布萊克訴希爾”一案確立了“使用在先原則”。直到1946年頒布的“蘭哈姆法 ”，才在實體性的聯(lián)邦商標法立法的道路上邁出了重要一步。[xlv]不公平競爭法的主要立法為1909年的《反不公平競爭法》，立法者授予法官防止可能出現(xiàn)的各種不公平競爭的權(quán)力?！盵xlix]　　?！　。ㄈ┪覈鴮ξ醋陨虡吮Ｗo　　《商標法》的有關(guān)規(guī)定　?。?）《商標法》第13條第一款：“就相同或類似的商品申請注冊的商標是復制、模仿或翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的不予注冊并禁止使用。另外，對于善意注冊有一定影響的未注冊商標人也不能享有禁止權(quán)。而普通未注冊商標基本不能得到任何保護。[lvi]要對未注冊商標提供完全的兜底保護，就必須在反不正當競爭法中做出規(guī)定?！　5] 唐超華：《知識產(chǎn)權(quán)法學》，湖南大學出版社，2004年第1版。　　[13] 王振清；《知識產(chǎn)權(quán)法理與判決研究》，人民法院出版社，2005年第1版。　　[22] 李回：《未注冊商標存在的現(xiàn)實意義》，載于《人民法院報》2001年4月7日?！　ix] 朱雪忠：《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)保護戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第25頁?！　xviii] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第270頁?！　xxvi] 陶鑫良、袁真富：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第22頁?！钡诹鶙l規(guī)定：“國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請注冊商標，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場上銷售?！　xl] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第272頁?！　xlviii] 陳耀東：《商標保護范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，230頁?！薄　lvi] [日本]紋谷暢男：《商標法50講》，魏啟學譯，法律出版社，1987年版，第3頁?！　lii] 《商標法》第15條：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或代表人以自己的名義將被代理人或代表人的商品進行注冊，被代表人或者被代理人提出異議的，不予注冊并禁止使用?！　xliv] 曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社，2003年版，第198頁?！　xxxvi] 陳耀東：《商標保護范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，223頁?！薄　xxix] 陳耀東：《商標保護范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，222頁?！　xxii] 李雙元、溫世揚：《比較民法學》，武漢大學出版社，1998年第1版，第54頁?！　xiii] 馮曉青、唐超華：《知識產(chǎn)權(quán)法》，湖南大學出版社、湖南人民出版社，2001年第1版，第364頁?！　v] 轉(zhuǎn)引自朱雪忠：《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)保護戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第25頁。　　[17] 陳耀東：《商標保護范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版?！　9] 陶鑫良、袁真富：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版?！　⒖嘉墨I：　　[1] 胡開忠：《知識產(chǎn)權(quán)法比較研究》，中國人民公安大學出版社，2004年第1版?！　?，推定注冊商標注冊前不存在先使用人，除非先使用人能證明自己先于注冊使用的事實。[lv]但援引該條只能使知名的未注冊商標得到保護，而普通未注冊商標則被置于保護的大門之外。　?。?）《商標法》第29條規(guī)定兩個以上的申請人同日提出同樣的注冊申請時，由先使用人獲得注冊商標。《巴黎公約》第十條之（二）規(guī)定：“違反工商業(yè)務上誠實習慣之任何競爭行為均構(gòu)成不正當競爭。[xlvii]德國修訂的商標法對未注冊商標的保護無疑比我國前進了一大步，作為使用商標，只要有一定的影響即可獲得法律的承認，當然具有商標專用權(quán)。[xliii]　?。?）日本《反不正當競爭法》第1條規(guī)定，使用別人周知商標、商號、商品容器相同或相似的標志，或出售、出口帶有該標志的商品，從而引起混淆的，商業(yè)利益受害人可請求停止該行為?！　∵@種假冒之訴后被其他英美法系國家引入。[xxxvii]也就是說早期的英美法系只保護使用商標。[xxxiii]1985年4月25日國家工商行政管理局、國家經(jīng)濟委員會、對外經(jīng)濟貿(mào)易部及農(nóng)牧漁業(yè)部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于使用未注冊商標幾點意見的通知》中指出：“隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，不少生產(chǎn)者和經(jīng)營者在注重使用注冊商標的同時，也對部分生產(chǎn)尚不穩(wěn)定、產(chǎn)品尚未定型的商品或者地產(chǎn)地銷的商品，使用了未注冊商標，這種作法不違背《中華人民商標法》規(guī)定的商標注冊自愿原則，有利于搞活經(jīng)濟。[xxviii]未注冊商標使用人基于對該商標衍生的智慧勞動所帶來的利益，也應該得到法律的充分保護。這樣的規(guī)定完全沒有實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法激勵創(chuàng)新的目的。事實上，技術(shù)創(chuàng)新和文化創(chuàng)新已經(jīng)成為現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的激勵目標。[xxiv]因此，作為知識產(chǎn)權(quán)法組成部分的商標法同樣應該遵循誠實信用原則，而不能違背它。誠實信用在羅馬法中的相應表述是bona fide或aequum et bonum， 法國民法典成為bonne foi， 英美法中有g(shù)ood faith 這一用語。行政法最主要就是控制強大的行政權(quán)力，對相對弱小的行政相對人提供保護。企業(yè)需要一段時間考慮能不能用某種商標在某一個國家開展相當大的營業(yè)以決定是否需要在該國注冊。如果保護使用商標的專有使用權(quán)，使用人就可以根據(jù)市場的變化調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和經(jīng)營范圍，改變生產(chǎn)的品種或服務項目，并可立即設(shè)計、推出新的商標?！　≡诋斀窈芏鄧胰匀怀姓J未注冊商標，即使用商標、并且對其提供法律保護。[xiii]北宋時期山東濟南劉家功夫針鋪所使用的“白兔商標”是我國現(xiàn)存保存較完整的商標。對于商標注冊人的禁止先使用者使用的權(quán)利，由于缺乏現(xiàn)實的正當性基礎(chǔ)，與人民樸素的公平正義觀南轅北轍，行使起來必然阻力重重。但是對于使用人對其商標圖形取得著作權(quán)、