【正文】 中使用。[xvi]兩年時(shí)間過(guò)去，滄海桑田，市場(chǎng)已發(fā)生翻天覆地的變化，辛苦申請(qǐng)的注冊(cè)商標(biāo)還未派上用場(chǎng)，可能就被無(wú)情的市場(chǎng)打入冷宮，也導(dǎo)致了商標(biāo)等各種資源的無(wú)味的浪費(fèi)。但如果不被市場(chǎng)接受，就得棄之不用。想一想，誰(shuí)在搶注別人的商標(biāo)——強(qiáng)者；誰(shuí)的商標(biāo)意識(shí)不強(qiáng)，自我保護(hù)缺乏——弱者。[xxii]日本民法典都把誠(chéng)實(shí)信用確定為民法的基本原則。如果先使用者的商標(biāo)沒(méi)有形成一定的影響的話，他的設(shè)計(jì)和使用的權(quán)利將得不到保障。但還未形成一定的影響，這時(shí)如果第三人把這一標(biāo)志申請(qǐng)為注冊(cè)商標(biāo)，在我國(guó)現(xiàn)有法律制度下即獲得商標(biāo)專用權(quán)，而設(shè)計(jì)使用人卻不能得到商標(biāo)法的保護(hù)，不能獲得商標(biāo)專用權(quán)。[xxvi]在商標(biāo)法中，尤其需要維護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)。[xxx]TRIPS協(xié)議第15條第一款規(guī)定：任何能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)的標(biāo)記或標(biāo)記的組合均應(yīng)能成為商標(biāo)。[xxxvi]法律承認(rèn)未注冊(cè)商標(biāo)的合法地位，卻又不對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)提供法律保護(hù)，不對(duì)侵犯未注冊(cè)商標(biāo)的行為予以制裁，這完全是違背邏輯的。1742年，英國(guó)上議院法官霍德威克在“布萊克訴希爾”一案確立了“使用在先原則”。直到1946年頒布的“蘭哈姆法 ”，才在實(shí)體性的聯(lián)邦商標(biāo)法立法的道路上邁出了重要一步。[xlv]不公平競(jìng)爭(zhēng)法的主要立法為1909年的《反不公平競(jìng)爭(zhēng)法》，立法者授予法官防止可能出現(xiàn)的各種不公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)力。”[xlix]　　?！　。ㄈ┪覈?guó)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)　　《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定　?。?）《商標(biāo)法》第13條第一款：“就相同或類似的商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的不予注冊(cè)并禁止使用。另外，對(duì)于善意注冊(cè)有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)人也不能享有禁止權(quán)。而普通未注冊(cè)商標(biāo)基本不能得到任何保護(hù)。[lvi]要對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)提供完全的兜底保護(hù)，就必須在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中做出規(guī)定。　　[5] 唐超華：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，湖南大學(xué)出版社，2004年第1版?！　13] 王振清；《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理與判決研究》，人民法院出版社，2005年第1版?！　22] 李回：《未注冊(cè)商標(biāo)存在的現(xiàn)實(shí)意義》，載于《人民法院報(bào)》2001年4月7日?！　ix] 朱雪忠：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)戰(zhàn)略》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第25頁(yè)?！　xviii] 萬(wàn)鄂湘：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第270頁(yè)?！　xxvi] 陶鑫良、袁真富：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第22頁(yè)?！钡诹鶙l規(guī)定：“國(guó)家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品，必須申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，未經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的，不得在市場(chǎng)上銷售?！　xl] 萬(wàn)鄂湘：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第272頁(yè)?！　xlviii] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，230頁(yè)?！薄　lvi] [日本]紋谷暢男：《商標(biāo)法50講》，魏?jiǎn)W(xué)譯，法律出版社，1987年版，第3頁(yè)。　　[lii] 《商標(biāo)法》第15條：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或代表人以自己的名義將被代理人或代表人的商品進(jìn)行注冊(cè)，被代表人或者被代理人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用?！　xliv] 曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年版，第198頁(yè)。　　[xxxvi] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，223頁(yè)?！薄　xxix] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，222頁(yè)?！　xxii] 李雙元、溫世揚(yáng)：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1998年第1版，第54頁(yè)。　　[xiii] 馮曉青、唐超華：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社，2001年第1版，第364頁(yè)?！　v] 轉(zhuǎn)引自朱雪忠：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)戰(zhàn)略》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第25頁(yè)?！　17] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版?！　9] 陶鑫良、袁真富：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版?！　⒖嘉墨I(xiàn)：　　[1] 胡開(kāi)忠：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004年第1版。　　，推定注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)前不存在先使用人，除非先使用人能證明自己先于注冊(cè)使用的事實(shí)。[lv]但援引該條只能使知名的未注冊(cè)商標(biāo)得到保護(hù)，而普通未注冊(cè)商標(biāo)則被置于保護(hù)的大門之外?！　。?）《商標(biāo)法》第29條規(guī)定兩個(gè)以上的申請(qǐng)人同日提出同樣的注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，由先使用人獲得注冊(cè)商標(biāo)。《巴黎公約》第十條之（二）規(guī)定：“違反工商業(yè)務(wù)上誠(chéng)實(shí)習(xí)慣之任何競(jìng)爭(zhēng)行為均構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。[xlvii]德國(guó)修訂的商標(biāo)法對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)無(wú)疑比我國(guó)前進(jìn)了一大步，作為使用商標(biāo)，只要有一定的影響即可獲得法律的承認(rèn)，當(dāng)然具有商標(biāo)專用權(quán)。[xliii]　?。?）日本《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第1條規(guī)定，使用別人周知商標(biāo)、商號(hào)、商品容器相同或相似的標(biāo)志，或出售、出口帶有該標(biāo)志的商品，從而引起混淆的，商業(yè)利益受害人可請(qǐng)求停止該行為?！　∵@種假冒之訴后被其他英美法系國(guó)家引入。[xxxvii]也就是說(shuō)早期的英美法系只保護(hù)使用商標(biāo)。[xxxiii]1985年4月25日國(guó)家工商行政管理局、國(guó)家經(jīng)濟(jì)委員會(huì)、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部及農(nóng)牧漁業(yè)部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于使用未注冊(cè)商標(biāo)幾點(diǎn)意見(jiàn)的通知》中指出：“隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不少生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者在注重使用注冊(cè)商標(biāo)的同時(shí)，也對(duì)部分生產(chǎn)尚不穩(wěn)定、產(chǎn)品尚未定型的商品或者地產(chǎn)地銷的商品，使用了未注冊(cè)商標(biāo)，這種作法不違背《中華人民商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)注冊(cè)自愿原則，有利于搞活經(jīng)濟(jì)。[xxviii]未注冊(cè)商標(biāo)使用人基于對(duì)該商標(biāo)衍生的智慧勞動(dòng)所帶來(lái)的利益，也應(yīng)該得到法律的充分保護(hù)。這樣的規(guī)定完全沒(méi)有實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)新的目的。事實(shí)上，技術(shù)創(chuàng)新和文化創(chuàng)新已經(jīng)成為現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的激勵(lì)目標(biāo)。[xxiv]因此，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法組成部分的商標(biāo)法同樣應(yīng)該遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，而不能違背它。誠(chéng)實(shí)信用在羅馬法中的相應(yīng)表述是bona fide或aequum et bonum， 法國(guó)民法典成為bonne foi， 英美法中有g(shù)ood faith 這一用語(yǔ)。行政法最主要就是控制強(qiáng)大的行政權(quán)力，對(duì)相對(duì)弱小的行政相對(duì)人提供保護(hù)。企業(yè)需要一段時(shí)間考慮能不能用某種商標(biāo)在某一個(gè)國(guó)家開(kāi)展相當(dāng)大的營(yíng)業(yè)以決定是否需要在該國(guó)注冊(cè)。如果保護(hù)使用商標(biāo)的專有使用權(quán)，使用人就可以根據(jù)市場(chǎng)的變化調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)范圍，改變生產(chǎn)的品種或服務(wù)項(xiàng)目，并可立即設(shè)計(jì)、推出新的商標(biāo)?！　≡诋?dāng)今很多國(guó)家仍然承認(rèn)未注冊(cè)商標(biāo)，即使用商標(biāo)、并且對(duì)其提供法律保護(hù)。[xiii]北宋時(shí)期山東濟(jì)南劉家功夫針?shù)佀褂玫摹鞍淄蒙虡?biāo)”是我國(guó)現(xiàn)存保存較完整的商標(biāo)。對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)人的禁止先使用者使用的權(quán)利，由于缺乏現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，與人民樸素的公平正義觀南轅北轍，行使起來(lái)必然阻力重重。但是對(duì)于使用人對(duì)其商標(biāo)圖形取得著作權(quán)、