【正文】 還規(guī)定了不得惡意搶注有一定影響的使用商標，但并未規(guī)定對普通未注冊商標禁止搶注的權利。[li]　　從以上的歷史考察我們可以發(fā)現(xiàn)，對未注冊商標提供越來越多的保護已經成為一種發(fā)展趨勢，我國理應順應潮流，從立法上完善未注冊商標保護制度，使未注冊商標能夠獲得注冊商標同樣的保護?！侗Ｗo工業(yè)產權巴黎公約》第6條之二規(guī)定：“商標注冊國或使用主管機關認為一項商標在該國已成為馳名商標，……，而另一商標構成對馳名商標的復制、仿造或翻譯，用于相同或類似的商品上，易于造成混淆的，本同盟各國應依職權 ——如本國法律允許——或應當事人的請求，拒絕或取消該另一商標的注冊，并禁止使用。[xliv]　　（3）德國的未注冊商標一是“可以通過反不正當競爭法和民法的城市信用原則獲得保護”。[xli]但后被最高院裁定違憲。假冒之訴用來對未注冊商標的保護最早可追溯到1618年英國法院處理的一宗假冒他人商標的案例。[xxxv]既然現(xiàn)行立法允許未注冊商標的存在，就應該使其得到法律的充分肯定和保護。商標是指商品的生產者、經營者或服務的提供者在其商品或服務上所使用的有文字、圖形、字母、三維標志和顏色組合構成的、具有顯著特征，便于是識別商品或服務的可視性標志。反映在商業(yè)上就突出的表現(xiàn)為反不正當競爭。如果某一市場主體辛辛苦苦地設計出某一商標、在自己的產品或服務中使用并努力地去維護它，力爭不斷提升該商標的信譽。該注冊人根據(jù)注冊商標專用權可禁止先用者繼續(xù)使用。近代中國民事立法繼受這一術語，稱之為“誠實及信用”，簡稱“誠實信用”。對商標法同樣應該遵循法律注重保護弱者的權利這一精神。[xx]如果法律不保護未注冊商標，市場主體為避免被冒用、混同，就必須申請注冊商標。而在中國獲得注冊商標權從申請到注冊，一般要1至2年時間，周期過長。對于他們不給予法律保護是說不過去的。最早在商品上使用的標記是古代西班牙游牧部落打印在牲畜上所謂標記。這樣完全違背公序良俗和公平正義的規(guī)定只能激化矛盾，而不能使當事人化干戈為玉帛，握手言和。這樣看來，單純的注冊商標保護制度沒有起到定分止爭的作用，反而造成不同權利間的矛盾和沖突，與商標法的宗旨背道而馳。正是注冊商標申請人的濫用注冊申請權和申請程序的繁瑣導致一個商標從申請到獲得注冊，一般需要1到2年的時間。[vii]唐山市的調查表明，該市有200多件預防性閑置注冊商標。近年來商標保護領域沖突頻繁出現(xiàn)，究其根本，在于單一的注冊商標保護制度的不盡合理和不夠完善。這一規(guī)定與世界許多國家立法紛紛給予未注冊商標更多的保護的趨勢背道而馳。許多公司企業(yè)唯恐他人申請注冊商標而限制自己產品的市場營銷和競爭，不管自己的商品是否有使用某一商標的需要，紛紛通過注冊獲得大量的商標專用權。至于《商標法》第四十四條“連續(xù)三年停止使用的商標，責令限期改正或撤銷其注冊商標”的規(guī)定似乎并不能遏制商標的濫占?！　。ǘ﹩我蛔陨虡吮Ｗo制度孕育著商標侵權糾紛　　　　因為我國單一遵循單一的注冊商標保護制度，即注冊就取得商標專用權。這樣做，實際上堵塞了“搶注”之門。[xii]宋元時期，商品生產經營者就更多地在商品上使用牌號和標記。　　近現(xiàn)代意義上的商標是在19世紀隨著資本主義生產方式的確立而誕生的。從而極大節(jié)約了成本，這對于新進入市場的主體而言就贏得價格上的優(yōu)勢，從而彌補了自身知名度的不足，以使自己在激烈的競爭中得以生存、發(fā)展、壯大。[xvii]　　　　未注冊商標具有試用性的特征?！　∪ξ醋陨虡颂峁┍Ｗo的法理基礎　?。ㄒ唬ξ醋陨虡颂峁┍Ｗo符合法律的精神　　人類社會不同于自然界的一個特征就是：自然界的規(guī)律是弱肉強食，而人類社會對弱者充滿了同情。因而，我們對未注冊商標使用人權利的保護，就是在商標法及有關的法律上遵循了保護弱者的法的精神，完全具有正當性?！　≈R產權作為民法之一部分，誠實信用原則也貫穿其中，得為知識產權法之基本原則。反之，在有先使用權利人的情形下，否認申請獲得注冊商標的專用權，保護先用者的商標權利就契合了作為民法帝王條款的誠實信用原則。對先使用人的積極性無疑是一個極大的打擊。這種法律制度是維護公平競爭秩序嗎？　　（四）未注冊商標使用人獲得商標專用權具有合理性　　，知識產權因此歸于創(chuàng)造者，實屬當然。因此，未注冊也可以起到這一作用，法律當然應該對其提供保護。想一想，這樣的規(guī)定是否有些荒唐，或自相矛盾？　　四、未注冊商標保護制度考察　?。ㄒ唬┩鈬醋陨虡吮Ｗo制度　　　　在早期的普通法中，商標的保護范圍十分狹窄。[xxxix]假冒之訴的核心是“誠實信用”和“公平競爭”，這種保護從產生一直延續(xù)至今。但對于未注冊商標權利人受到的侵害，仍然是可以提起假冒之訴尋求救濟。[xlvi]二是在其新修訂的《商標法》第四條中規(guī)定了商標保護產生的三種途徑：①注冊；②在商業(yè)交往中使用，只要使用在相關交易圈內獲得了信譽，作為商標獲得承認。”[l]這就是說未注冊商標依然可以在原先使用的范圍內繼續(xù)使用?！　。?）《商標法》第15條，規(guī)定了被代表人或被代理人對于未被授權的代表人或代理人的搶注行為的異議權，而阻止代表人或代理人獲得注冊商標專用權。該條似乎可以援引來規(guī)制不當使用未注冊商標的行為人，但這只是理論上的推定，實際生活中，鮮有未注冊商標所有人能通過該條尋求保護?！　∥?、完善我國未注冊商標保護法律制度　?。ㄒ唬┥虡朔ㄉ系耐晟啤　?，對注冊商標和使用商標提供同等的保護?！薄　≌且驗槲醋陨虡说拇嬖谟鞋F(xiàn)實的基礎和需要，許多大陸法系國家紛紛改弦更張，給未注冊商標提供越來越多保護?！　7] 鄭勝利：《北大知識產權評論》（第2卷），法律出版社，2004年第1版?！　15] 左旭日：《中國商標法律史》，知識產權出版社，2005年第1版?！　ii] 本文把未注冊商標分為馳名未注冊商標、有一定影響力的未注冊商標和普通未注冊商標，文中未特別說明的未注冊商標即指普通未注冊商標　　[iii] 萬鄂湘：《知識產權法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第269頁。　　[xi] 陳耀東：《商標保護范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，219頁?！　xx] 李回：《未注冊商標存在的現(xiàn)實意義》，載于《人民法院報》2001年4月7日?！　xxviii] 《世界人權宣言》第27條第2款規(guī)定：“人人對于由其創(chuàng)造的任何科學、文學、或美術作品而產生的精神的和物質的利益，有享有保護的權利?！　xxxiii] 鄭勝利 ：《北大知識產權評論》，法律出版社，2004年第1版，第312頁　　[xxxiv] 陳耀東：《商標保護范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，222頁?！　xlii] 李明德：《美國知識產權法》，法律出版社，2003年第1版，第260—262頁?！　l] 萬鄂湘：《知識產權法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第278頁。