【正文】 還規(guī)定了不得惡意搶注有一定影響的使用商標(biāo)，但并未規(guī)定對普通未注冊商標(biāo)禁止搶注的權(quán)利。[li]　　從以上的歷史考察我們可以發(fā)現(xiàn)，對未注冊商標(biāo)提供越來越多的保護(hù)已經(jīng)成為一種發(fā)展趨勢，我國理應(yīng)順應(yīng)潮流，從立法上完善未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，使未注冊商標(biāo)能夠獲得注冊商標(biāo)同樣的保護(hù)?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之二規(guī)定：“商標(biāo)注冊國或使用主管機(jī)關(guān)認(rèn)為一項商標(biāo)在該國已成為馳名商標(biāo)，……，而另一商標(biāo)構(gòu)成對馳名商標(biāo)的復(fù)制、仿造或翻譯，用于相同或類似的商品上，易于造成混淆的，本同盟各國應(yīng)依職權(quán) ——如本國法律允許——或應(yīng)當(dāng)事人的請求，拒絕或取消該另一商標(biāo)的注冊，并禁止使用。[xliv]　?。?）德國的未注冊商標(biāo)一是“可以通過反不正當(dāng)競爭法和民法的城市信用原則獲得保護(hù)”。[xli]但后被最高院裁定違憲。假冒之訴用來對未注冊商標(biāo)的保護(hù)最早可追溯到1618年英國法院處理的一宗假冒他人商標(biāo)的案例。[xxxv]既然現(xiàn)行立法允許未注冊商標(biāo)的存在，就應(yīng)該使其得到法律的充分肯定和保護(hù)。商標(biāo)是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或服務(wù)的提供者在其商品或服務(wù)上所使用的有文字、圖形、字母、三維標(biāo)志和顏色組合構(gòu)成的、具有顯著特征，便于是識別商品或服務(wù)的可視性標(biāo)志。反映在商業(yè)上就突出的表現(xiàn)為反不正當(dāng)競爭。如果某一市場主體辛辛苦苦地設(shè)計出某一商標(biāo)、在自己的產(chǎn)品或服務(wù)中使用并努力地去維護(hù)它，力爭不斷提升該商標(biāo)的信譽(yù)。該注冊人根據(jù)注冊商標(biāo)專用權(quán)可禁止先用者繼續(xù)使用。近代中國民事立法繼受這一術(shù)語，稱之為“誠實及信用”，簡稱“誠實信用”。對商標(biāo)法同樣應(yīng)該遵循法律注重保護(hù)弱者的權(quán)利這一精神。[xx]如果法律不保護(hù)未注冊商標(biāo)，市場主體為避免被冒用、混同，就必須申請注冊商標(biāo)。而在中國獲得注冊商標(biāo)權(quán)從申請到注冊，一般要1至2年時間，周期過長。對于他們不給予法律保護(hù)是說不過去的。最早在商品上使用的標(biāo)記是古代西班牙游牧部落打印在牲畜上所謂標(biāo)記。這樣完全違背公序良俗和公平正義的規(guī)定只能激化矛盾，而不能使當(dāng)事人化干戈為玉帛，握手言和。這樣看來，單純的注冊商標(biāo)保護(hù)制度沒有起到定分止?fàn)幍淖饔?，反而造成不同?quán)利間的矛盾和沖突，與商標(biāo)法的宗旨背道而馳。正是注冊商標(biāo)申請人的濫用注冊申請權(quán)和申請程序的繁瑣導(dǎo)致一個商標(biāo)從申請到獲得注冊，一般需要1到2年的時間。[vii]唐山市的調(diào)查表明，該市有200多件預(yù)防性閑置注冊商標(biāo)。近年來商標(biāo)保護(hù)領(lǐng)域沖突頻繁出現(xiàn)，究其根本，在于單一的注冊商標(biāo)保護(hù)制度的不盡合理和不夠完善。這一規(guī)定與世界許多國家立法紛紛給予未注冊商標(biāo)更多的保護(hù)的趨勢背道而馳。許多公司企業(yè)唯恐他人申請注冊商標(biāo)而限制自己產(chǎn)品的市場營銷和競爭，不管自己的商品是否有使用某一商標(biāo)的需要，紛紛通過注冊獲得大量的商標(biāo)專用權(quán)。至于《商標(biāo)法》第四十四條“連續(xù)三年停止使用的商標(biāo)，責(zé)令限期改正或撤銷其注冊商標(biāo)”的規(guī)定似乎并不能遏制商標(biāo)的濫占。　?。ǘ﹩我蛔陨虡?biāo)保護(hù)制度孕育著商標(biāo)侵權(quán)糾紛　　　　因為我國單一遵循單一的注冊商標(biāo)保護(hù)制度，即注冊就取得商標(biāo)專用權(quán)。這樣做，實際上堵塞了“搶注”之門。[xii]宋元時期，商品生產(chǎn)經(jīng)營者就更多地在商品上使用牌號和標(biāo)記。　　近現(xiàn)代意義上的商標(biāo)是在19世紀(jì)隨著資本主義生產(chǎn)方式的確立而誕生的。從而極大節(jié)約了成本，這對于新進(jìn)入市場的主體而言就贏得價格上的優(yōu)勢，從而彌補(bǔ)了自身知名度的不足，以使自己在激烈的競爭中得以生存、發(fā)展、壯大。[xvii]　　　　未注冊商標(biāo)具有試用性的特征?！　∪ξ醋陨虡?biāo)提供保護(hù)的法理基礎(chǔ)　?。ㄒ唬ξ醋陨虡?biāo)提供保護(hù)符合法律的精神　　人類社會不同于自然界的一個特征就是：自然界的規(guī)律是弱肉強(qiáng)食，而人類社會對弱者充滿了同情。因而，我們對未注冊商標(biāo)使用人權(quán)利的保護(hù)，就是在商標(biāo)法及有關(guān)的法律上遵循了保護(hù)弱者的法的精神，完全具有正當(dāng)性。　　知識產(chǎn)權(quán)作為民法之一部分，誠實信用原則也貫穿其中，得為知識產(chǎn)權(quán)法之基本原則。反之，在有先使用權(quán)利人的情形下，否認(rèn)申請獲得注冊商標(biāo)的專用權(quán)，保護(hù)先用者的商標(biāo)權(quán)利就契合了作為民法帝王條款的誠實信用原則。對先使用人的積極性無疑是一個極大的打擊。這種法律制度是維護(hù)公平競爭秩序嗎？　?。ㄋ模┪醋陨虡?biāo)使用人獲得商標(biāo)專用權(quán)具有合理性　　，知識產(chǎn)權(quán)因此歸于創(chuàng)造者，實屬當(dāng)然。因此，未注冊也可以起到這一作用，法律當(dāng)然應(yīng)該對其提供保護(hù)。想一想，這樣的規(guī)定是否有些荒唐，或自相矛盾？　　四、未注冊商標(biāo)保護(hù)制度考察　　（一）外國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度　　　　在早期的普通法中，商標(biāo)的保護(hù)范圍十分狹窄。[xxxix]假冒之訴的核心是“誠實信用”和“公平競爭”，這種保護(hù)從產(chǎn)生一直延續(xù)至今。但對于未注冊商標(biāo)權(quán)利人受到的侵害，仍然是可以提起假冒之訴尋求救濟(jì)。[xlvi]二是在其新修訂的《商標(biāo)法》第四條中規(guī)定了商標(biāo)保護(hù)產(chǎn)生的三種途徑：①注冊；②在商業(yè)交往中使用，只要使用在相關(guān)交易圈內(nèi)獲得了信譽(yù)，作為商標(biāo)獲得承認(rèn)。”[l]這就是說未注冊商標(biāo)依然可以在原先使用的范圍內(nèi)繼續(xù)使用。　?。?）《商標(biāo)法》第15條，規(guī)定了被代表人或被代理人對于未被授權(quán)的代表人或代理人的搶注行為的異議權(quán)，而阻止代表人或代理人獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)。該條似乎可以援引來規(guī)制不當(dāng)使用未注冊商標(biāo)的行為人，但這只是理論上的推定，實際生活中，鮮有未注冊商標(biāo)所有人能通過該條尋求保護(hù)。　　五、完善我國未注冊商標(biāo)保護(hù)法律制度　?。ㄒ唬┥虡?biāo)法上的完善　　，對注冊商標(biāo)和使用商標(biāo)提供同等的保護(hù)?！薄　≌且驗槲醋陨虡?biāo)的存在有現(xiàn)實的基礎(chǔ)和需要，許多大陸法系國家紛紛改弦更張，給未注冊商標(biāo)提供越來越多保護(hù)?！　7] 鄭勝利：《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》（第2卷），法律出版社，2004年第1版?！　15] 左旭日：《中國商標(biāo)法律史》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版?！　ii] 本文把未注冊商標(biāo)分為馳名未注冊商標(biāo)、有一定影響力的未注冊商標(biāo)和普通未注冊商標(biāo)，文中未特別說明的未注冊商標(biāo)即指普通未注冊商標(biāo)　　[iii] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第269頁。　　[xi] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，219頁。　　[xx] 李回：《未注冊商標(biāo)存在的現(xiàn)實意義》，載于《人民法院報》2001年4月7日?！　xxviii] 《世界人權(quán)宣言》第27條第2款規(guī)定：“人人對于由其創(chuàng)造的任何科學(xué)、文學(xué)、或美術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享有保護(hù)的權(quán)利。　　[xxxiii] 鄭勝利 ：《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》，法律出版社，2004年第1版，第312頁　　[xxxiv] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，222頁?！　xlii] 李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年第1版，第260—262頁?！　l] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第278頁。