【正文】 　　外國商標(biāo)的產(chǎn)生與發(fā)展情況與我國大體相同?！　〗F(xiàn)代意義上的商標(biāo)是在19世紀(jì)隨著資本主義生產(chǎn)方式的確立而誕生的。這些商標(biāo)，同樣起著區(qū)別商品和商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者的作用，并且節(jié)約大量的注冊申請的行政資源。從而極大節(jié)約了成本，這對于新進(jìn)入市場的主體而言就贏得價格上的優(yōu)勢，從而彌補(bǔ)了自身知名度的不足，以使自己在激烈的競爭中得以生存、發(fā)展、壯大。如果僅僅保護(hù)注冊商標(biāo)，當(dāng)市場主體發(fā)現(xiàn)新的商機(jī)時，為了使自己的產(chǎn)品便于消費(fèi)者識別、不被混淆，必須通過注冊申請獲得商標(biāo)專用權(quán)。[xvii]　　　　未注冊商標(biāo)具有試用性的特征。[xix]若標(biāo)有該商標(biāo)的商品銷路看好，便可加大投入，甚至申請為注冊商標(biāo)，反之則可減少投入，甚至將該商標(biāo)完全棄之不用?！　∪?、對未注冊商標(biāo)提供保護(hù)的法理基礎(chǔ)　?。ㄒ唬ξ醋陨虡?biāo)提供保護(hù)符合法律的精神　　人類社會不同于自然界的一個特征就是：自然界的規(guī)律是弱肉強(qiáng)食，而人類社會對弱者充滿了同情。民法更是如此，重大誤解，顯失公平的相對人具有撤銷權(quán)，欺詐、脅迫、乘人之危的行為無效，無不是對于弱者的關(guān)懷和保護(hù)。因而，我們對未注冊商標(biāo)使用人權(quán)利的保護(hù)，就是在商標(biāo)法及有關(guān)的法律上遵循了保護(hù)弱者的法的精神，完全具有正當(dāng)性。日本民法中的“誠意信實(shí)”及由此翻譯而來。　　知識產(chǎn)權(quán)作為民法之一部分，誠實(shí)信用原則也貫穿其中，得為知識產(chǎn)權(quán)法之基本原則。這時如果另一主體，搶先申請，則可獲得商標(biāo)注冊。反之，在有先使用權(quán)利人的情形下，否認(rèn)申請獲得注冊商標(biāo)的專用權(quán)，保護(hù)先用者的商標(biāo)權(quán)利就契合了作為民法帝王條款的誠實(shí)信用原則。比如在產(chǎn)品質(zhì)量、包裝和銷售服務(wù)上推陳出新，借以增加附著于商品之商標(biāo)的信譽(yù)，進(jìn)而擴(kuò)大商標(biāo)的知名度。對先使用人的積極性無疑是一個極大的打擊?！　　　≈R產(chǎn)權(quán)法在其誕生之日，就有禁止不當(dāng)利用和不誠實(shí)謀利的作用。這種法律制度是維護(hù)公平競爭秩序嗎？　?。ㄋ模┪醋陨虡?biāo)使用人獲得商標(biāo)專用權(quán)具有合理性　　，知識產(chǎn)權(quán)因此歸于創(chuàng)造者，實(shí)屬當(dāng)然。　　。因此，未注冊也可以起到這一作用，法律當(dāng)然應(yīng)該對其提供保護(hù)。倘若未注冊商標(biāo)不能得到任何法律的保護(hù)無異于否定了其存在的特殊性，使之失去了存在的可能性或必要性。想一想，這樣的規(guī)定是否有些荒唐，或自相矛盾？　　四、未注冊商標(biāo)保護(hù)制度考察　?。ㄒ唬┩鈬醋陨虡?biāo)保護(hù)制度　　　　在早期的普通法中，商標(biāo)的保護(hù)范圍十分狹窄。　　英美法系對未注冊商標(biāo)的保護(hù)主要是通過假冒之訴來進(jìn)行的。[xxxix]假冒之訴的核心是“誠實(shí)信用”和“公平競爭”，這種保護(hù)從產(chǎn)生一直延續(xù)至今。1870年美國國會頒布了第一部商標(biāo)法，規(guī)定了對普通法保護(hù)的商標(biāo)予以注冊。但對于未注冊商標(biāo)權(quán)利人受到的侵害，仍然是可以提起假冒之訴尋求救濟(jì)?！　。?）我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》第三章專章規(guī)定“不公平競爭”，補(bǔ)充商標(biāo)法無法涵蓋的部分。[xlvi]二是在其新修訂的《商標(biāo)法》第四條中規(guī)定了商標(biāo)保護(hù)產(chǎn)生的三種途徑：①注冊；②在商業(yè)交往中使用，只要使用在相關(guān)交易圈內(nèi)獲得了信譽(yù)，作為商標(biāo)獲得承認(rèn)。[xlviii]　　（二）國際協(xié)議條約對未注冊商標(biāo)保護(hù)　　。”[l]這就是說未注冊商標(biāo)依然可以在原先使用的范圍內(nèi)繼續(xù)使用。故此，這些行為屬于不正當(dāng)競爭行為，法律對此不僅不予保護(hù)，還應(yīng)予以制裁?！　。?）《商標(biāo)法》第15條，規(guī)定了被代表人或被代理人對于未被授權(quán)的代表人或代理人的搶注行為的異議權(quán)，而阻止代表人或代理人獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)?！　。?）《商標(biāo)法》第31條規(guī)定申請注冊商標(biāo)時不得損害他人的在先權(quán)利，當(dāng)未注冊商標(biāo)可以獲得著作權(quán)或其他權(quán)利時，可以對抗申請注冊人的注冊申請。該條似乎可以援引來規(guī)制不當(dāng)使用未注冊商標(biāo)的行為人，但這只是理論上的推定，實(shí)際生活中，鮮有未注冊商標(biāo)所有人能通過該條尋求保護(hù)。我國商標(biāo)法僅僅賦予未注冊馳名商標(biāo)一定禁止權(quán)，沒有賦予其對侵害其權(quán)利的損害賠償請求權(quán)。　　五、完善我國未注冊商標(biāo)保護(hù)法律制度　　（一）商標(biāo)法上的完善　　，對注冊商標(biāo)和使用商標(biāo)提供同等的保護(hù)。另一方面，又賦予先使用人根據(jù)自己的實(shí)際經(jīng)營需要，自主決定是否申請注冊?！薄　≌且驗槲醋陨虡?biāo)的存在有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)和需要，許多大陸法系國家紛紛改弦更張，給未注冊商標(biāo)提供越來越多保護(hù)?！　3] 吳漢東、胡開忠：《無形財產(chǎn)權(quán)制度研究》，法律出版社，2001年版?！　7] 鄭勝利：《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》（第2卷），法律出版社，2004年第1版。　　[11] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版。　　[15] 左旭日：《中國商標(biāo)法律史》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版?！　19] （日本）紋谷暢男：《商標(biāo)法50講》，魏啟學(xué)譯，法律出版社，1987年版?！　ii] 本文把未注冊商標(biāo)分為馳名未注冊商標(biāo)、有一定影響力的未注冊商標(biāo)和普通未注冊商標(biāo)，文中未特別說明的未注冊商標(biāo)即指普通未注冊商標(biāo)　　[iii] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第269頁?！　vii] 朱雪忠：《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第26頁。　　[xi] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，219頁。　　[xv] 馮曉青、唐超華：《知識產(chǎn)權(quán)法》，湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社，2001年第1版，365頁。　　[xx] 李回：《未注冊商標(biāo)存在的現(xiàn)實(shí)意義》，載于《人民法院報》2001年4月7日?！　xxiv] 陶鑫良、袁真富：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年第1版，第14頁。　　[xxviii] 《世界人權(quán)宣言》第27條第2款規(guī)定：“人人對于由其創(chuàng)造的任何科學(xué)、文學(xué)、或美術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享有保護(hù)的權(quán)利?！　xxxi] 劉劍文：《TRIPS視野下的中國知識產(chǎn)權(quán)制度研究》，人民出版社，2003年第1版，第118頁?！　xxxiii] 鄭勝利 ：《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》，法律出版社，2004年第1版，第312頁　　[xxxiv] 陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社，2003年第1版，222頁?！　xxxviii] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第271頁?！　xlii] 李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年第1版，第260—262頁?！　xlvi] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第275頁?！　l] 萬鄂湘：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與適用》，人民法院出版社，2005年第1版，第278頁?！薄　liv] 《商標(biāo)法》第31條：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。