【正文】 批準(zhǔn)，將會直接影響工程進(jìn)展，形成違約事件，此時承包商即可向業(yè)主提出索賠。 施工合同中對工程質(zhì)量的檢查，驗收等工作程序及爭議的解決作了明確規(guī)定。業(yè)主代表工作的錯誤表現(xiàn)在以下幾個方面：①不正確的糾正。從而要求承包商改變施工方法，返工或停止使用某種材料，但事后又證明并非施工單位錯誤，而業(yè)主代表的糾正是不正確的。②難以實施的要求。③對正常施工工序造成干擾。對承包商在施工中所采用的方法及施工工序不必去過多的干涉，只要不違反合同要求和不影響工程質(zhì)量就行。不管業(yè)主代表本人的意圖如何，只要造成事實上對正常施工工序的干擾，其結(jié)果都可能導(dǎo)致不應(yīng)有的工程停窩工、人員、設(shè)備閑置、材料供應(yīng)混亂等局面。④對工程苛刻檢查。施工單位應(yīng)為其提供便利條件，并按照業(yè)主代表及其委派人員的要求進(jìn)行返工、修改、承擔(dān)由自身原因?qū)е路倒ぃ薷牡馁M用。但業(yè)主代表提出的修改或返工的要求應(yīng)該依據(jù)合同所指定的技術(shù)規(guī)范，一旦業(yè)主代表的檢查超出了合同范圍的要求，超出了一般正常技術(shù)規(guī)范的要求即可認(rèn)為是苛刻檢查。(7)業(yè)主所指定分包商違約。總承包方應(yīng)對其管理的分包單位的行為向業(yè)主負(fù)責(zé)，當(dāng)分包單位出現(xiàn)工程質(zhì)量不合格，工程進(jìn)度延誤等違約情況時，總承包方不但得不到業(yè)主的補(bǔ)償，往往需要自費進(jìn)行返工、修補(bǔ)，還有可能受到業(yè)主的罰款、扣款處理，但是，當(dāng)業(yè)主因各種原因直接指定或授意總包方確定某分包單位，分包工程，甚至業(yè)主把某分包單位的確定作為總承包方能否簽訂施工合同的前提條件之一時，分包單位在施工過程中的違約行為很自然的被轉(zhuǎn)移到業(yè)主的方面。(8)業(yè)主或監(jiān)理工程師未能在規(guī)定時間內(nèi)發(fā)出有關(guān)指令，批復(fù)各種業(yè)務(wù)聯(lián)系書，如進(jìn)度款簽證，移交證書等。合同調(diào)整是在實施施工合同所確定的目標(biāo)過程中，對合同范圍內(nèi)的內(nèi)容進(jìn)行修改或補(bǔ)充，合同調(diào)整的實質(zhì)是對其修改的內(nèi)容進(jìn)行新的要約和承諾。大量的合同調(diào)整正是承包商尋找施工索賠的機(jī)會，每一修改事項都有可能成為施工索賠的依據(jù)。對于合同修改事項，業(yè)主代表或工程師代表可以直接發(fā)出調(diào)整指令。設(shè)計變更的兩種情況，即完善性設(shè)計變更和修改性設(shè)計變更。對于完善性設(shè)計變更，是有經(jīng)驗的承包商意料之中的變更。此類變更一般情況下對工程量的影響不大，對施工中的各種計劃安排，材料供應(yīng)、人力及機(jī)械的調(diào)配妨礙不大，相應(yīng)的索賠的機(jī)會和數(shù)額也較小。盡管這種修改性設(shè)計變更并非完全是業(yè)主自身的原因，但最終的事實是影響了承包商的局部甚至整個施工網(wǎng)絡(luò)計劃的安排，給施工帶來許多不利的因素，造成重復(fù)采購、調(diào)整人力、機(jī)械調(diào)配、等待修改設(shè)計圖紙、對己施工完的工程進(jìn)行拆改等，成本比原計劃增加，工期比原計劃延長。但同時善于抓住機(jī)會，向業(yè)主提出因設(shè)計變更而引起的費用補(bǔ)償。施工方法、方案變更，是指在執(zhí)行經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計和進(jìn)度計劃時，因具體情況發(fā)生變化按某具體施工方法進(jìn)行。業(yè)主代表代表了業(yè)主單位的利益，反映業(yè)主單位的意愿，在行使其合同權(quán)利，履行合同約定的職責(zé)時，為保證工程達(dá)到既定的目標(biāo)，可以對其管理的范圍發(fā)布必要的，以至干預(yù)性的現(xiàn)場指令。進(jìn)行某項工作或暫停施工等指令，帶有較大成份的人為的合同變更，與上述的設(shè)計變更和施工方法變更有較大的不同。　　 (4)有意提高設(shè)備、原材料的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)引起的合同差價。(6)圖紙設(shè)計有誤或由于業(yè)主監(jiān)理工程師指令錯誤，造成工程返工，窩工、待工、甚至停工等。合同在實施過程中，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)會有如下問題：(1)合同條款規(guī)定用語含糊，不夠準(zhǔn)確，難以分清雙方的責(zé)任和權(quán)益。按照我國簽訂工程承包合同所應(yīng)遵守的合法公正、誠實信用、平等互利、等價有償?shù)脑瓌t。不存在一方對另一方的強(qiáng)制、欺騙等不公平行為。不可預(yù)見因素。不可預(yù)見障礙是承包方在開工前，根據(jù)業(yè)主所提供的工程地質(zhì)勘探報告及現(xiàn)場資料，并經(jīng)過現(xiàn)場調(diào)查，都難以發(fā)現(xiàn)的地下或人為障礙?！　? (2)不可抗力因素。(3)其它第三方原因。表現(xiàn)的情況是復(fù)雜多樣的，難以劃定范圍。諸如此類問題的發(fā)生，客觀。(1)建筑工程材料價格上漲，人工工資標(biāo)準(zhǔn)的提高?！　? (3)國家有關(guān)部門在工程中推廣、使用某些新設(shè)備、新技術(shù)的特殊規(guī)定。業(yè)主或監(jiān)理工程師管理不善。　　 (2)工程在保修期內(nèi)，由于業(yè)主方工作人員使用不當(dāng)，造成工程損壞。(1)國家政策的變化、不可抗力和雙方之外的原因?qū)е鹿こ掏＝ɑ蚓徑ㄔ斐珊贤袛唷?施工索賠意義 施工索賠對國家的重要意義1．保證海外工程承包事業(yè)的發(fā)展對每一個國家而言，開展國際工程(IntematiolmlProjects)承包事業(yè)，既包括開拓海外工程項目(OverseasProjects)，又包括參與國內(nèi)的工程項目(DomesticProjects)；而風(fēng)險最大的乃是海外工程承包施工。否則，參與如此激烈的國際工程承包競爭，難免虧損失敗?！　?2．增加國家的外匯收入　　 在當(dāng)今國際工程承包市場上，施工索賠在很大程度上決定著工程項目的經(jīng)濟(jì)效益。本世紀(jì)80年代，由于我們?nèi)狈κ┕に髻r管理經(jīng)驗，曾失去了許多可以索賠的機(jī)會，蒙受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。如果對外工程公司在所有的海外工程項目上能達(dá)到這個水平，對國家的外匯收入將做出很大的貢獻(xiàn)。但是，由于國際工程承包競爭受“買方市場”原則制約的客觀事實，承包風(fēng)險主要落在承包商一方。正是由于國際工程合同條件賦予承包商進(jìn)行索賠的權(quán)利，可使承包商獲得合理的經(jīng)濟(jì)損失補(bǔ)償，從而有效地保護(hù)承包商的合同利益。在國際工程承包事業(yè)的激烈競爭中，工程承包公司為了中標(biāo)，往往要降低報價以戰(zhàn)勝競爭對手，在這種情況下，承包商如果不善于索賠，以減少自己的損失，就可能無法生存下去。但是，為了成功地進(jìn)行索賠，承包商必須具備先進(jìn)的合同管理、尤其是索賠管理水平。為了成功地進(jìn)行施工索賠，迫使承包公司和工程項目的所有管理人員嚴(yán)格進(jìn)行施工管理，科學(xué)地控制工程開支，系統(tǒng)地積累各種資料，正確地編寫索賠報告，策略地進(jìn)行索賠談判，等等。 本論文研究的主要內(nèi)容工程實施階段的索賠所涉及的內(nèi)容是非常廣泛的，特別是國際工程與大型工程，他們都是綜合性極強(qiáng)的系統(tǒng)性工程，應(yīng)從系統(tǒng)論的觀點出發(fā)，將索賠管理置于整個項目管理的大系統(tǒng)中，從合同管理、計劃管理、成本管理、文檔管理等四個方面分析索賠與項目管理的關(guān)系，有助于承包商從系統(tǒng)工程的角度去理解和進(jìn)行索賠管理。因此，索賠解決作為索賠處理的最后一環(huán)，對承包商意義重大，它直接關(guān)系到承包商索賠的成敗得失，直接影響承包商的經(jīng)濟(jì)效益。因此，國際慣例及所選用的標(biāo)準(zhǔn)合同條件都是承包商進(jìn)行索賠的依據(jù)和基礎(chǔ)。為承包商合理進(jìn)行施工索賠，提高索賠的成功概率等方面提供了一些可行的方法和建議。當(dāng)時激烈的國際工程承包界的競爭，使很多承包商都采用低價中標(biāo)的策略，因而很多承包商到工程結(jié)束都出現(xiàn)了虧損，因此施工索賠逐漸成為了承包界不可缺少的管理行為。1993年4月成虎所編著的《建設(shè)工程合同管理與索賠》和1996年6月梁所編著的《國際工程施工索賠》作為國際工程管理專業(yè)的教科書，對索賠的種類、產(chǎn)生、識別、處理等方面進(jìn)行了詳盡的闡述。九十年代中后期，有大量的關(guān)于索賠方面的碩、博士論文發(fā)表，主要是關(guān)于索賠的管理理論與實證方面的文章。1999年西南交通大學(xué)的王亞平的《國際工程實施階段的索賠分析及其管理研究》將定性分析和定量模型緊密結(jié)合，從索賠機(jī)會的識別、工期/費用分析、索賠數(shù)額的確定對國際工程索賠進(jìn)行了系統(tǒng)而深入的研究。臺灣博士論文《公共工程風(fēng)險管理系統(tǒng)架構(gòu)及實例》利用敏感度分析法、概率大學(xué)碩士學(xué)位論文緒論分析及蒙地卡羅模擬法、決策樹或事件樹法、風(fēng)險分析法等對大型工程的風(fēng)險進(jìn)行了全方位的分析?！禖onstruction Claims》(1999年出版)一書深入地探討了索賠發(fā)生的機(jī)理，索賠的種類、索賠解決的方法等，并將風(fēng)險和合同的管理與索賠的研究有機(jī)地結(jié)合起來。索賠識別問題沒有形成系統(tǒng)化研究。，有時滯性。它由“通用條件(一般條件)’’和“專用條件”兩部分組成。專用條件是對通用條件的修正、補(bǔ)充、完善，其節(jié)、條、款完全與通用條件對應(yīng)。由此可見，在實際應(yīng)用時，專用條件是優(yōu)先于通用條件的。有經(jīng)驗的承包商對于FIDIC的通用條件大都爛熟于心，應(yīng)用時根本不需去翻看，而只需關(guān)注專用條件對通用條件作了哪些修正、補(bǔ)充、完善即可掌握合同的全部內(nèi)容。“工程師”為中心。盡管簽訂合同的當(dāng)事人是業(yè)主和承包商，但FIDIC的許多條款卻將管理權(quán)賦予了不是合同當(dāng)事人的工程師。這種模式的優(yōu)點是可以借助于工程師的專業(yè)性實現(xiàn)工程項目建設(shè)的高效率管理，減少合同糾紛。我國目前頒布的行業(yè)合同條件范本大都是以FIDIC條款為藍(lán)本，結(jié)合行為特點修正而成的。索賠是FIDIC條款的一項重要內(nèi)容。這方面的條款包括：（1）索賠的前提條件或索賠動因；（2）索賠程序、索賠通知、同期記錄、索賠的依據(jù)、索賠的時效和索賠款項的支付等。另一類為隱含條款，即雖然合同條件中沒有明確規(guī)定給予承包商補(bǔ)償，但根據(jù)該條款的含義，可以推定在某些情況下承包商有權(quán)向業(yè)主提出索賠的權(quán)利。一般來說，由業(yè)主原因引發(fā)的索賠，承包商既可以得到工期的延長，又可以得到相關(guān)費用甚至利潤補(bǔ)償；由工程師原因引發(fā)的索賠也是如此，這是因為業(yè)主在與承包商簽訂的合同中承諾了工程師代表他應(yīng)履行的職責(zé)，如果工程師未按合同的規(guī)定履約，即認(rèn)為業(yè)主違反了合同。隱含索賠條款的分類基本類似于明示條款。因此，承包商必須認(rèn)真研究、熟知各類索賠條款，并在具體工程項目中加以運(yùn)用，以有效維護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)FIDIC合同條件對索賠時間的規(guī)定，承包商能否抓住機(jī)會及時索賠，是索賠成功的關(guān)鍵。有的索賠，雖然有確切資料和充分的理由，但超過合同規(guī)定的時限，仍會遭到業(yè)主的拒絕，承包商只能蒙受損失。(1)抓住索賠機(jī)會，及早進(jìn)行索賠在工程的開始階段和中期，承包商的索賠機(jī)會是很多的。另外，在建筑工程的開挖階段，地質(zhì)條件與標(biāo)書圖紙不一致的情況經(jīng)常出現(xiàn)，因此索賠的機(jī)會較多。正是這種“以后再說”使索賠失去了時效。在工程前期，承包商提出索賠，雙方較容易達(dá)成協(xié)議，因為業(yè)主此時考慮到如果索賠談判不能令承包商滿意，承包商可能在不違反合同的前提下采取消極的方式使工期延遲，這是其所不能接受的。因此，索賠一般都在工程竣工前進(jìn)行，而不是在工程竣工后提出。如果承包商沒有按合同條件的規(guī)定發(fā)出索賠通知、保持同期記錄和證據(jù)資料，就將失去利用索賠程序的權(quán)利，而只能將索賠請求視為爭端，進(jìn)而適用爭端解決程序。因此，承包商應(yīng)嚴(yán)格按照索賠程序行使索賠權(quán)利。 FIDIC合同條件下的索賠程序FIDIC第 53條規(guī)定，索賠程序通常按以下四個步驟進(jìn)行: 索賠要求的提出，強(qiáng)調(diào)”及時” :承包商“應(yīng)在引起索賠的事件第一次發(fā)生之后的28天內(nèi)，將他的索賠意向通知工程師，同時將一份副本呈交業(yè)主。索賠意向通知應(yīng)簡明扼要，僅說明索賠事項的名稱，引用與此有關(guān)的合同條款，提出自己的索賠要求即可。索賠報告應(yīng)在索賠意向通知發(fā)出后的28天以內(nèi)報送工程師和業(yè)主。即對索賠事項的發(fā)生及處理過程，造成的影響和損失等事實進(jìn)行簡明扼要的敘述。(2)合同根據(jù)和索賠證據(jù)。某承包商在甘肅“引大人秦”工程施工時遇青海地震，提出索賠。(3)索賠數(shù)額的計算，應(yīng)附詳細(xì)的計算依據(jù)。(協(xié)商)索賠談判的最佳時間是工程施工到四分之一至四分之三這段時間。過晚，承包商處于不利的地位，難以完全爭取到自己的合法利益。在實質(zhì)問題上要抓住對方短處，以理批駁，據(jù)理力爭，輕易不讓(只作有限的讓步，有條件的讓步)。索賠爭議應(yīng)盡力協(xié)商解決，不能輕易走人法庭或仲裁機(jī)關(guān)，那樣做，很可能兩敗俱傷。當(dāng)索賠爭端關(guān)系到重大的經(jīng)濟(jì)利益或企業(yè)信譽(yù)，而且經(jīng)過多次友好協(xié)商均告失敗時，法律裁決可能是唯一有效途徑，一般也能得到公正的解決。80年代，風(fēng)險分析與管理有了較大發(fā)展，研究領(lǐng)域除了分析責(zé)任外，還涉及工程保險、地質(zhì)及環(huán)境不確定性分析分擔(dān)、費用超支風(fēng)險、工期延誤中責(zé)任問題、技術(shù)風(fēng)險、設(shè)計風(fēng)險分析等領(lǐng)域，這一時期的研究特點是針對某一風(fēng)險進(jìn)行單一分析，研究方法也以概率論為基礎(chǔ)，整體來說，缺乏系統(tǒng)和普遍適用性。因此，在對項目進(jìn)行深入研究的同時，有的學(xué)者已經(jīng)開始對風(fēng)險管理進(jìn)行歸類、總結(jié)，并提出了系統(tǒng)的風(fēng)險管理概念。本章在己有的風(fēng)險分析和管理研究的基礎(chǔ)上工程承包中的施工索賠風(fēng)險及其成功率進(jìn)行探討和研究。從風(fēng)險的概念中可以看出，風(fēng)險一般由三個基本要素構(gòu)成: (1)風(fēng)險具有不確定性。風(fēng)險是機(jī)會和威脅的統(tǒng)一體，人們從事經(jīng)濟(jì)和社會活動既有可能獲得