工程分包法律問題探討-在線瀏覽
2025-05-12 23:18本頁(yè)面
【正文】 車道交給別的公司施工，簽訂了《分包協(xié)議》，這其實(shí)就不能算是分包，而是轉(zhuǎn)包，等等諸如此類?！ ∥覈?guó)關(guān)于分包的法律規(guī)定，主要見于建筑法第二十八條、第二十九條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十七條，和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第七條等 第二部分：工程分包的法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避和應(yīng)對(duì)措施 發(fā)包人不得直接指定專業(yè)施工分包人或勞務(wù)分包人。綜合國(guó)內(nèi)目前有效的法律法規(guī)，都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，幾無(wú)例外。而按照FIDIC等規(guī)則，發(fā)包人可以根據(jù)自己對(duì)行業(yè)和專業(yè)領(lǐng)域的了解，選擇和指定分包人，對(duì)于發(fā)包人選擇的分包人，總承包人是可以不承擔(dān)如此嚴(yán)格的責(zé)任的。這主要是對(duì)發(fā)包人提出的要求?！ 】偝邪诉M(jìn)行專業(yè)分包，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。二是在總承包合同簽訂后，取得了建設(shè)單位的書面認(rèn)可。 分包須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，勞務(wù)分包屬于一個(gè)例外。這一規(guī)定確立了勞務(wù)分包不得認(rèn)定為工程轉(zhuǎn)包的原則。需要注意的是，有時(shí)這種勞務(wù)分包和專業(yè)分包不好區(qū)別，勞務(wù)分包的特性是“包工不包料”，那么在施工中分包人墊資或著領(lǐng)款購(gòu)買部分材料的行為如何看待呢?如果看成勞務(wù)分包的受托代買材料行為，就不用擔(dān)心沒有經(jīng)過發(fā)包人認(rèn)可而無(wú)效。怎么來解決?本律師的建議是：(一)購(gòu)買材料一定是零星的、少量的、輔助的。(三)在結(jié)算方式上，要盡量避免和工程費(fèi)計(jì)價(jià)、取費(fèi)混淆起來?！ ⒐こ痰闹黧w結(jié)構(gòu)交由他人施工。 專業(yè)分包和勞務(wù)分包都要具備資質(zhì)，并且在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)?！ 》职撕涂偝邪藢?duì)其成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任(勞務(wù)分包例外)?！ “咐骸 ≡婀饭こ坦驹V稱：2007年原告與被告二局項(xiàng)目部簽訂協(xié)議，約定公路公司施工高速某合同段河道護(hù)坡、防汛路、防洪墻、泥漿池占地復(fù)墾工程。 被告二局辯稱：我方已向原告公路公司支付了所有的工程款，不存在繼續(xù)支付工程款的理由。審計(jì)結(jié)束后，我方已按協(xié)議支付完畢所有的工程款。原告公司所施工的泥漿池工程與我無(wú)關(guān)，因?yàn)槲曳脚c原告公司無(wú)合同關(guān)系，即使存在泥漿池，作為施工過程中的附屬設(shè)施臨時(shí)占地，復(fù)墾義務(wù)人也是承包人二局，費(fèi)用由其承擔(dān)。 主要爭(zhēng)議：該合同段總承包人二局驗(yàn)工計(jì)價(jià)單上的1268萬(wàn)元和發(fā)包方審計(jì)結(jié)果的781萬(wàn)元，哪個(gè)是公路工程公司的施工的總合同價(jià)款。法院審理的結(jié)果是支持了本律師代理的原告的主張。否則，總承包人和分包人的分包合同是可以單獨(dú)結(jié)算的。一方面，對(duì)于總承包方，意味著如果結(jié)算條款不清楚，有可能從發(fā)包人處結(jié)算的分項(xiàng)工程款，不足以支付給分包人，造成自己的虧空。 ([2001]民一他字第2號(hào)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價(jià)款與審計(jì)部門審計(jì)的工程決算價(jià)款與審計(jì)部門審計(jì)的工程決算價(jià)款不一致時(shí)如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》中的審計(jì)，和日常所稱的建設(shè)單位委托有關(guān)造價(jià)咨詢公司等中介機(jī)構(gòu)的審價(jià)不是一回事。上述案例中的發(fā)包人稱的審計(jì)，實(shí)際是中介機(jī)構(gòu)的審價(jià)?！ 》刹⒉唤箖?nèi)部承包。 內(nèi)部承包，即建筑企業(yè)為增強(qiáng)內(nèi)部活力，在企業(yè)內(nèi)部組建項(xiàng)目部，與企業(yè)簽訂承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議，項(xiàng)目部甚至班組可以尋找項(xiàng)目和承攬工程，公司實(shí)行承包責(zé)任制，項(xiàng)目部上繳一定的管理費(fèi)或者承包費(fèi)，公司為其提供承包工程的手續(xù)便利，項(xiàng)目部負(fù)責(zé)履行施工合同，享有和承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)，自負(fù)盈虧。所以要采取“盡量使之有效”的態(tài)度，只要建筑企業(yè)能采取措施、分派人員參與工程施工，對(duì)外向發(fā)包人承擔(dān)合同上的權(quán)利義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定內(nèi)部承包，不宜過多認(rèn)定為掛靠。對(duì)大型機(jī)械、技術(shù)人員和施工人員統(tǒng)一管理、調(diào)配使用。只要協(xié)議里有這些內(nèi)容，收取管理費(fèi)就可認(rèn)定為合法行為，就能在訴訟中化解被收繳的風(fēng)險(xiǎn)。另外，經(jīng)驗(yàn)告訴我們，由企業(yè)先行簽訂承包合同，再與內(nèi)部項(xiàng)目部簽訂承包協(xié)議的，一般屬于內(nèi)部承包的較多。 第二個(gè)問題是內(nèi)部承包協(xié)議的可訴性問題。體現(xiàn)這一思想的法律文件比如：1987年12月1日最高人民法院研究室關(guān)于人民法院可否受理企業(yè)內(nèi)部承包合同糾紛案件問題的電話答復(fù)：企業(yè)內(nèi)部因承包合同所產(chǎn)生的糾紛人民法院是否受理問題，尚無(wú)明確的法律依據(jù)，目前仍應(yīng)按我院法(研)發(fā)[1985]28號(hào)通知中的精神辦理。在受理此類案件時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格審查、從嚴(yán)掌握，而不宜過寬。但現(xiàn)在大家可以放心的是：第一，這并不是一個(gè)有效的司法解釋，只是一個(gè)電話答復(fù)。第三，發(fā)布時(shí)間久遠(yuǎn)，隨著深化改革、擴(kuò)大開放，現(xiàn)實(shí)情況發(fā)生了很大變化，很多企業(yè)沒有了主管部門，企業(yè)的主管關(guān)系被控股關(guān)系代替，所以自身難以調(diào)處子公司或分支機(jī)構(gòu)的相關(guān)糾紛?！ ∷园咐袆趧?wù)公司與羅某簽訂的分包協(xié)議可以按內(nèi)部承包協(xié)議來看待和處理，這樣可訴性問題也不再是問題，把勞務(wù)費(fèi)付給羅個(gè)人而不是分別直接支付給每個(gè)農(nóng)民工也就解釋的通了。勞動(dòng)和社會(huì)保障部、建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》的通知(勞社部發(fā)[2004]22號(hào))第七條：企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個(gè)人。特殊國(guó)情使之然?！ 炜拷?jīng)營(yíng)不是一個(gè)法律概念，也沒有太清晰的法律定義，比較早地出現(xiàn)在法律文件中，比如1992年的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問題的意見第43條：個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。 在2000年和2008年前后兩個(gè)《民事案件案由規(guī)定》中，都規(guī)定了掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛，但都沒有明確什么是掛靠經(jīng)營(yíng)。在工程施工領(lǐng)域，一般是指沒有資質(zhì)或資質(zhì)較低的企業(yè)、施工隊(duì)伍，有能力和渠道攬到工程，借其他企業(yè)的資質(zhì)或者借其他比自己更高的企業(yè)資質(zhì)承包工程，進(jìn)行施工作業(yè)，向被掛靠人交納“管理費(fèi)”，實(shí)現(xiàn)賺取利潤(rùn)的目的?！ 〗栌觅Y質(zhì)就是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借
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