工程分包合同涉及法律問(wèn)題的參考意見(jiàn)-在線瀏覽
2025-02-02 06:48本頁(yè)面
【正文】 同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。通過(guò)以上兩個(gè)案例，我們可以看出，工程分包作為建筑工程承包形式的一種，實(shí)踐中非常普遍，但在利益的博弈中，經(jīng)常出現(xiàn)違法、違規(guī)分包的情形，工程管理的不到位造成了很多經(jīng)濟(jì)糾紛和質(zhì)量安全事故，因此國(guó)家三令五申禁止違法分包，并通過(guò)多方面立法加以規(guī)范。一、工程分包的概念目前關(guān)于分包還沒(méi)有十分完整的定義，通常說(shuō)來(lái)分包是總包人把總包合同內(nèi)的一個(gè)工程項(xiàng)目分為若干部分，經(jīng)業(yè)主同意后，將其中不重要的部分通過(guò)書(shū)面合同形式委托給其他有資格的專業(yè)承包商實(shí)施的活動(dòng)。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)分包工程承包人完成的活動(dòng)。三、工程分包的特征不管是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，都有以下幾個(gè)方面的特征：發(fā)包方，一般情況下，分包工程的發(fā)包方是作為工程總承包單位的施工企業(yè)或者是具有勞務(wù)發(fā)包資質(zhì)的施工企業(yè)；承包方，分包工程的實(shí)施人，是具有一定資質(zhì)的分包工程的施工企業(yè)，承包方承接分包工程后，必須自行完成分包工程的施工，個(gè)人不能成為分包工程的承包方；分包工程，作為發(fā)包內(nèi)容的分包工程，必須是專業(yè)性很強(qiáng)的需要具有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)才能夠完成施工的工程內(nèi)容，工程主體結(jié)構(gòu)不能成為分包的內(nèi)容；形式要件，工程分包必須經(jīng)過(guò)業(yè)主許可或者是法律規(guī)定可以分包的內(nèi)容才能夠分包?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第5條（2）則明確的把分包劃分為專業(yè)分包及勞務(wù)分包兩種類型并分別給出了明確的定義，辦法還明確要求分包單位要具備相應(yīng)的資質(zhì)，并對(duì)分包的組織、施工過(guò)程做出了嚴(yán)格的規(guī)定。違法分包是法律明令禁止的行為，《合同法》、《建筑法》以及《司法解釋》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》等有非常多的條文，對(duì)違法分包的各種形式及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任做出了規(guī)定。以上是違法分包主要的的四種形式，相關(guān)法律規(guī)定還可參見(jiàn)《合同法》272條（16），《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條（17）等等。而根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第26條（19），項(xiàng)目班子至少應(yīng)當(dāng)包括項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人和施工管理負(fù)責(zé)人。同時(shí)《司法解釋》第7條（21）為了切實(shí)保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，特別做出了如下規(guī)定：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。違法分包損害國(guó)家、集體或他人利益，違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，《合同法》52條（22）、《建筑法》29條（1）、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》78條（3）、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》38條（23）都對(duì)違法分包合同應(yīng)承擔(dān)的法律后果做了相應(yīng)的規(guī)定：直接導(dǎo)致合同無(wú)效。（《司法解釋》第四條（4）），由發(fā)包方和分包方承擔(dān)連帶責(zé)任。將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，行政機(jī)關(guān)可以責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，%以上1%以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書(shū)；人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。分包商作為分包合同重要的相對(duì)人，是分包工程的實(shí)際履行人，在分包合同的履行過(guò)程中起著非常重要的作用，由于分包方與總包方一起就建設(shè)工程的質(zhì)量對(duì)業(yè)主負(fù)責(zé)，因此分包和工程質(zhì)量也直接影響總包方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。個(gè)人承包工程被法律所明令禁止，且個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)承受能力、履約能力極其有限，因此應(yīng)當(dāng)予以杜絕。分包合同作為工程分包的合同載體，一般由建設(shè)方、總包方、分包方共同簽訂，三方均簽字蓋章確認(rèn)并保存。關(guān)于工程內(nèi)容的約定，是決定分包合同是否合法的一個(gè)重要因素，而業(yè)主的簽字蓋章，表明了業(yè)主對(duì)工程分包的了解和認(rèn)可，這些都是分包合同有效的前提。因此在分包合同的簽訂過(guò)程中，各方進(jìn)行充分的溝通協(xié)商，完善合同條款，排除合同風(fēng)險(xiǎn)，也是保障自身的權(quán)益。分包合同的履行。在分包合同的履行過(guò)程中，排除對(duì)我方不利的風(fēng)險(xiǎn)，將對(duì)我方有利的事實(shí)形成書(shū)面的得到對(duì)方確認(rèn)的文字性的依據(jù)，對(duì)于那些需要對(duì)方簽字或者蓋章確認(rèn)的書(shū)面文件，及時(shí)簽字蓋章并注意保存，而對(duì)于那些可能發(fā)生糾紛的問(wèn)題或者有爭(zhēng)議的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式告知，并通過(guò)郵寄、公證、拍照、錄像、錄音等多種方式取得和保存資料，減小可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，必要時(shí)及時(shí)上報(bào)請(qǐng)示。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第57條規(guī)定：合同無(wú)效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。最后，需要強(qiáng)調(diào)的是，除了合法的專業(yè)分包、勞務(wù)分包受法律保護(hù)之外，轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包、超越資質(zhì)承包、無(wú)資質(zhì)承包、個(gè)人承包、未經(jīng)許可分包、分包再分包、借用資質(zhì)承包等行為均違反法律禁止性規(guī)定，所簽訂的分包合同、承包合同都是無(wú)效合同，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)沒(méi)收非法所得，并受到行政處罰。備注：（1）《建筑法》第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可?！ 〗ㄖこ炭偝邪鼏挝话凑湛偝邪贤募s定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?！ 〗箍偝邪鼏挝粚⒐こ谭职o不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。（2）《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。 本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞
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