【正文】 。但是并非所有被害人承諾的行為都可以阻卻違法 ,“得到承諾的行為不違法 ”的法諺應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。 4． 1 主體要件 —— 承諾人的承諾能力 “被害人承諾的主體要件，即被害人承諾的能力，是指理解承諾的內(nèi)容和意義并作出承諾的能力。至于承諾人須達(dá)到多大年齡 , 具有何種程度的辨控能力才能承諾有效 , 則有一定分歧。這一規(guī)定表明這些犯罪中幼女、兒童的年齡為 14 周歲以下，不滿 14 周歲的幼女、兒童同意他人與自己性交或?qū)ψ约簩?shí)施猥褻行為的承諾無效。對(duì)于精神病人則無論是無責(zé)任能力的精神病人還是限制責(zé)任能力的精神病人都沒有做出承諾的能力。原則上同意大陸法系學(xué)者的觀點(diǎn)?！白匀蝗艘忻袷滦袨槟芰?，就必須有正確識(shí)別事物，判斷事物的能力，即 有意思能力。自然人具有意思能力，一方面要達(dá)到一定的年齡，具備一定的社會(huì)活 [7] 馬德．淺談被害人承諾．重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）， 2021（ 5）?！?[8]根據(jù)民法通則的規(guī)定 , 完全民事行為能力人包括 :18 周歲以上的公民以及以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的 16 周歲以上不滿 18 周歲的公民。限制民事行為能力人可以進(jìn)行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)。對(duì)于完全民事行為能力人 , 應(yīng)認(rèn)為其具有承諾能力；無民事行為能力人，應(yīng)認(rèn)為完全沒有承諾能力。如果以民法通則的規(guī)定相類推 , 限制民事行為能力人應(yīng)具備有限的承諾能力。因?yàn)槊穹ㄔO(shè)立無行為能力與限制行為能力制度的立法目的，在于限制未成年人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的管理、處分權(quán)限 , 避免因其意思能力不足或缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)而遭受不利益 , 以求其財(cái)產(chǎn)的維持與保 全。而被害人所承諾的事項(xiàng)正是使其遭受到不利甚至使其利益嚴(yán)重受損的事項(xiàng) , 這樣的事項(xiàng) , 限制民事行為能力人是無權(quán)承諾的。對(duì)被害人的承諾能力進(jìn)行嚴(yán)格限定的目的在于 , 要保證承諾人對(duì)承諾事項(xiàng)的內(nèi)容、范圍、意義、后果等具備理解能力 , 避免因其理解能力的差距而引起認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤和瑕疵。此外 這里所稱的“被害人”是狹義的，不包括單位和社會(huì)組織。 4． 2 主觀要件 —— 承諾人意思表示真實(shí) “ 承諾必須是行為人內(nèi)心真實(shí)意志的客觀反映 ,在受脅迫、欺詐或戲言等情形下做出的承諾行為不阻卻違法性”。意思表示包括兩個(gè)構(gòu)成要素 :一是內(nèi)在意思。二是表示行為。其表示方式有明示和默示兩種 : 明示的承諾是指承諾人用口頭語言、書面文字或錄音、錄像等方式明確表示同意他人對(duì)自己可以支配的權(quán)益進(jìn)行 [8] 王利明．民法．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社， 2021。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 6 頁 處置； 默示的承諾則是承諾人在特定情況下 ,不以明示方法 ,而用作為或不作為的事實(shí)行為的方式來表明自己的同意。意思表示真實(shí)應(yīng)涵括意思自由與表示一致兩層含義。所謂表示一致 ,是指行 為人通過行為表達(dá)出來的意思與其內(nèi)心意思是一致的?？梢?,意思表示不真實(shí)緣于意思表示不一致或意思表示不自由 :意思表示不一致 ,主要指承諾人陷于錯(cuò)誤中做出的外部表示 , 如詐騙罪客觀上表現(xiàn)為行為人實(shí)施欺騙行為而致使被害人陷入或繼續(xù)維持錯(cuò)誤并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“同意”給付財(cái)產(chǎn)，這種基于錯(cuò)誤而作出的“同意”是無效的；意思表示不自由 ,體現(xiàn)于承諾人受強(qiáng)制、脅迫和其他不正當(dāng)?shù)挠绊懽鞒龅囊馑急硎拘袨椋鐝?qiáng)迫交易罪、強(qiáng)迫賣血罪、強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪中被害人的“同意”都是被強(qiáng)制的 ,這種“ 同意”是無效的。 4． 3 客體要件 —— 承諾權(quán)益的可處分性 所謂承諾權(quán)益的可處分性，是指承諾人所承諾的權(quán)益應(yīng)是其依法有權(quán)自由支配和處分的權(quán)益 , 這主要集中于承諾人所享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)基本上屬于可承諾的權(quán)利 ,承諾人可以自由處分其私人財(cái)產(chǎn)或委托他人代為處理 ,但處理財(cái)產(chǎn)的方式不得違反基本法秩序 , 如承諾人明知他 人向自己借錢進(jìn)行走私犯罪活動(dòng) , 還予以借貸 ,承諾人可能會(huì)構(gòu)成走私罪。 4． 3． 2 對(duì)人身權(quán)的承諾 人身權(quán)是民事主體依法享有的與其人身不可分離而無直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利 , 主要涉及到生命權(quán)、健康權(quán)、性權(quán)利、人身自由權(quán)等基本權(quán)利。即使是生命的所有者也不能承諾他人剝奪自己的生命 , 這是各國(guó)刑法所公認(rèn)的準(zhǔn)則。我國(guó)刑法理論通說認(rèn)為 , 個(gè)人承諾的權(quán)益只限于財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、秘密、自由等 , 身體、生命等方面的權(quán)益不能承諾。剝奪他人的生命 , 即便得到被害人的承諾 (同意 ) , 原則上也要負(fù)刑事責(zé)任。一般會(huì)得到從寬的處罰。我國(guó)臺(tái)灣刑法典也將承諾殺人作為加工自殺罪的一種予以明確規(guī)定。這里需要討論的是安樂死問題 ， 可以說 , 安樂死是生命權(quán)不可讓渡原則的惟一例外?！熬头磳?duì)的安樂死的觀點(diǎn)而言，他們認(rèn)為臨終患者的承諾是沒有意義的，人的生命權(quán)不同于其他權(quán)利，是個(gè)人無權(quán)支配和讓于的，如果認(rèn)為安樂死是合法的，就說明生命權(quán)是可以被垂 危的病人放棄的，那么安樂死就成為生命權(quán)絕對(duì)不可以放棄原則的例外。在我國(guó) ,也有了實(shí)施安樂死而宣判無罪的案例。筆者同意上述學(xué)者的觀點(diǎn) , 并進(jìn)一步認(rèn)為 , 安樂死正當(dāng)化的根據(jù)只能是病人的承諾 , 即病人在特殊境況中的承諾 , 也即在一種特殊的境況中 , 生命權(quán)不可讓渡的原則被打破了。在這種境況中 , 與其讓病人在劇烈的病痛中熬過殘余之日 , 還不如根據(jù)其意愿 , 讓其安靜地死去。因?yàn)樵谶@種境況中 , 無論是從社會(huì)一般人的立場(chǎng) , 還是從患者個(gè)人的心理出發(fā) , 生命都已失去了價(jià)值和意義。當(dāng)然 , 實(shí)施安樂死要符合嚴(yán) [10] 凌云，章蘭．從一則案例看被害人承諾的成立．當(dāng)代經(jīng)理人， 2021（ 4）。 4． 3． 2． 2 健康權(quán) 被害人承諾他人傷害自己身體的行為是否阻卻違法 , 各國(guó)立法頗不相同 , 理論上也有爭(zhēng)論 : 有人認(rèn)為經(jīng)過同意的傷害一概無罪 , 有人則持完全相反的見解 。筆者對(duì)此持‘有限承諾’的觀點(diǎn)。這種折中說又可分為兩種觀點(diǎn) : 一種觀點(diǎn)認(rèn)為 , 在同意傷害的案件中 , 如果行為違反了公序良俗 , 就不問傷害的輕重 , 以傷害罪論處 ； 如果行為不違反公序良俗 , 則即使造成了重大傷害 , 也不能認(rèn)定為傷害罪。德國(guó)刑法規(guī)定 :被害人同意的傷害行為不處罰 , 但以行為不違背風(fēng)俗為限。筆者認(rèn)為 , 將違反善良風(fēng)俗與造成嚴(yán)重傷害結(jié)合起來考慮是恰當(dāng)?shù)?, 并應(yīng)對(duì)后者給予更多的重視 ,這是由身體健康的不可替代性決定的。關(guān)于行為僅造成輕傷 , 是否可以行為違反善良風(fēng)俗為由而判刑 , 則有待商榷。 4． 3． 2． 3 性權(quán)利 性權(quán)利基本上屬于可承諾的權(quán)利。如果婦女同意 , 原來可罰行為已不再是傳統(tǒng)意義上的犯罪行為。 [11] 徐岱，凌萍萍．被害人承諾之刑法評(píng)價(jià)．吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)， 2021（ 6）。我國(guó)刑法也將侵犯名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的誹謗罪、侮辱罪規(guī)定為除嚴(yán)重危害社會(huì)秩序與國(guó)家利益的以外 , 告訴才處理。 4． 4 客觀要件 —— 影響被害人承諾法律效力的因素 影響被害人承諾法律效力的因素是多方面的，其中主要包括時(shí)間要件，行為方式要件，合法性要件等，以下作簡(jiǎn)要分析?！胺▽W(xué)界通說認(rèn)為 ,承諾必須在侵害行為發(fā)生時(shí)或發(fā)生前就已經(jīng)存在才是有效的 ,事后的追認(rèn)不能阻卻違法。事后承諾在民法上是可 被追認(rèn)的 , 但由于刑法保護(hù)利益的方式更為嚴(yán)格 ,犯罪行為一旦既遂后 ,被害人的事后承諾就無法改變犯罪行為的性質(zhì) , 如小偷盜竊他人財(cái)物被發(fā)現(xiàn)后 , 被害人因憐憫小偷而自愿讓其拿走自己的財(cái)物 ,但這并不能改變盜竊行為的性質(zhì)。此外 ,對(duì)于自訴案件，被害人一旦事后承諾 ,就不會(huì)提起自訴，這意味著該行為不會(huì)被納入刑事訴訟程序，實(shí)質(zhì)從程序意義上肯定了事后承諾的法律效力?？梢?,事后承諾在自訴案件中由于不會(huì)啟動(dòng)刑事程序或者即使啟動(dòng)刑事訴訟后又可撤訴而具有事實(shí)上的阻卻違法性之法律效果。“承諾是否必須通過某種形式表示出 [12] 陳慶安．論得被害人承諾．長(zhǎng)江大學(xué)學(xué)報(bào)， 2021（ 4）?！?[13]意思表示說認(rèn)為 , 只有承諾表現(xiàn)于外部時(shí) , 基于承諾的行為才能被正當(dāng)化。但是 ， 如果承諾的意思僅僅存在于被害人的內(nèi)心 ， 就不可能認(rèn)定行為人的行為是基于被害人承諾的行為 ， 所以意思方向說并不可取。我國(guó)刑法學(xué)界認(rèn)為 ， 承諾必須表示于外部 ， 如果被害人承 諾的意思僅僅存在于思維活動(dòng)中 ， 行為人不知道被害人的承諾就不排除其侵害行為的犯罪性?？偟膩碇v , 這種學(xué)說在法理上講得通 , 在實(shí)踐中也是便于操作的。德國(guó)刑法規(guī)定 ， 被害人同意的傷害行為不處罰 , 但以行為不違背良好之風(fēng)俗為限。即被害人承諾主觀上必須是為了追求有益于社會(huì)的目的，根據(jù)承諾所作出的損害行為，其方法和程度必須符合社會(huì)公德和國(guó)家法律的規(guī)定。舉例解釋這一觀點(diǎn)即：為騙取保險(xiǎn)金而承諾他人對(duì)自己身體造成傷害 , 為逃避軍事義務(wù)而承諾他人傷害自己身體等 , 固然出 于“不當(dāng)目的”“不利于社會(huì)的目的” , 但已婚婦女與他人通奸 , 承諾他人與自己發(fā)生性關(guān)系又豈能是出于“正當(dāng)目的”“有益于社會(huì)的目的” ?通奸行為又豈能符合社會(huì)公德和婚姻法的規(guī)定 ？ 而在我國(guó)刑法中 ， 對(duì)前者以犯罪論處 ， 后者卻不構(gòu)成犯罪。 [13] 同上 [12]。” [14]“從狹義上講，承諾的‘推 定’只包括行為人在現(xiàn)場(chǎng)所做的推定；從廣義的角度來講，推定不僅僅指行為人所做推定是否成立的證明或者說推定即‘由法官根據(jù)事后邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行主觀判斷，判斷行為是否是為了被害人的利益，是否維護(hù)其更大的權(quán)益。是正當(dāng)化的根據(jù)。第二推定存在著被害人承諾的可能性。第三 ,必須存在現(xiàn)實(shí)的、需要立即處理的緊急事項(xiàng)。第五 ,推定承諾的損害 ,必須控制在社會(huì)相當(dāng)性范圍之內(nèi)。第二 ,處理的事項(xiàng)具有緊迫性。第三 ,具有被害人承諾的可能性。第四 ,推定承諾的行為所造成的損害必須小于所要挽救的利益。此外，推定承諾也應(yīng)和現(xiàn)實(shí)的承諾一樣，應(yīng)該具備主體要件，客體要件，主觀方面，客觀方面等構(gòu)成要件，前面已做詳細(xì)論述，這里不在贅述。另外，筆者認(rèn)為由于被害人的承諾推定是在結(jié)合行為發(fā)生時(shí)的狀況所做的推定，被害人在事后的不承諾行為并不能代替行為發(fā)生時(shí)的情況，也不 便強(qiáng)求行為人對(duì)被害人的心理或者慣例變化有所了解，因此對(duì)待被害人承諾的推定應(yīng)該獨(dú)立地認(rèn)定，即使被害人事后作否定也不影響推定的成立。 [15] 鄒積超．論被害人承諾的推定．山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)， 2021（ 3）。 [17] 同上 [14]。主要表現(xiàn)出以下幾種刑法效果。因?yàn)椋缓θ说某兄Z作為犯罪構(gòu)成要件中的伴隨情節(jié)，反映 加害人的主觀惡性較弱，行為的違法性減少，故可成為刑罰輕處之理由。 6． 2 被害人承諾是構(gòu)成犯罪要素之一 被害人承諾，是其構(gòu)成犯罪的要素之一，這主要集中于親屬之間的相奸和亂倫行為的犯罪。意大利刑法規(guī)定 :與尊親屬 或直系姻親 ,兄弟姊妹實(shí)施亂倫行為以致造成公共丑聞的 , 在保持亂倫關(guān)系的情況下 ,處 2年至 8年的有期徒刑。如前所舉之例，強(qiáng)奸罪，違背婦女的意愿而與之發(fā)生性行為的犯罪 ,若性行為的接受者 —— 婦女同意該行為對(duì)自己發(fā)生影響和作用 ,則不存在性權(quán)利被侵害 ,其自愿性表明該婦女已不是刑法意義上的被害人 ,自然也無所謂的加害人 ,兩人之間的性行為不構(gòu)成犯罪?！?[18]譬如 ,被害人同意加害人對(duì)自己進(jìn)行性虐待 ,只要未超出法律允許的范圍 ,未造成重傷或死亡等嚴(yán)重后果 , 加害人的得承諾行為的違法性被阻卻 ,不構(gòu)成犯罪 。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 13 頁 結(jié) 論 承上所述，凡是欠缺如下要件：被害人承諾的主體要件，主觀要件，客體要件，客觀要件，即被害人承諾不成立，如若被害人并未做現(xiàn)實(shí)的承諾，但根據(jù)事實(shí)或者客觀情況的合理性判斷，可以推斷被害人會(huì)做出承諾 的為被害人推定承諾，同樣具有阻卻違法性的刑法效果。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 14 頁 參 考 文 獻(xiàn) 1 徐岱，凌萍萍．被害人承諾之刑法評(píng)價(jià) .吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)， 2021(6) 2 王松波 .論被害人承諾 .刑事法評(píng)論 .第 5 卷 .北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2021 3 陳新旺，劉守芬 .被害人承諾研究 .法 學(xué)論壇， 2021(5) 4 馬克昌 .犯罪通論 .武漢：武漢大學(xué)出版社， 1991 5 趙秉志 .刑法學(xué) .北京：中央廣播電視大學(xué)出版社， 2021 6 孫曉慧 .中國(guó)古代排除犯罪事由的法律規(guī)定 .江蘇公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)， 2021(3) 7 齊國(guó)勝 .論被害人承諾作為排除犯罪性行為的正當(dāng)性依據(jù) .華北電力大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版 )， 2021（ 2） 8 張明楷 .刑法格言的展開 .北京：法律出版社， 2021 9 黎宏 .被害人承諾問題研究 .法學(xué)研究， 2021(1) 10 李小濤 .被害人承諾芻議 .鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)， 2021（ 2） 11 張亞軍 .被害人承諾新論 .中國(guó)刑事法雜志， 2021（ 2） 12 柳新元 .利益沖突與制