【正文】 9 （二）、受理范圍 ? （ 2）提示：工傷賠償 ? 如 《 廣東省工傷保險條例 》 規(guī)定，如單位沒有購買工傷保險，員工發(fā)生工傷損失的，單位需要全部承擔(dān)賠償責(zé)任。 11 二、勞動關(guān)系訂立環(huán)節(jié) ? （一）勞動關(guān)系的確定 ? 區(qū)別是勞動關(guān)系還是其他關(guān)系的標準 ? （ 1）、從主體判斷：用人單位和勞動者符合主體資格。 12 （一）勞動關(guān)系的確定 ? 案例：沐足女技師在工作時突發(fā)疾病 48小時死亡，是否算工傷？ ? “上班時間不限制，只是約定大概下午或是晚上來上班，按照給客戶服務(wù)后按照服務(wù)費給提成。 16 法律依據(jù) ? 中山法院參考意見： ? 【 達到退休年齡人員用工關(guān)系的認定 】 達到法定退休年齡 并已 依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員與用人單位形成的用工關(guān)系，按 勞務(wù) 關(guān)系處理；雖達到法定退休年齡但 未依法 享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員與用人單位形成的用工關(guān)系，應(yīng)按 勞動 關(guān)系處理。 ? 民法通則的規(guī)定，意思自治原則。 19 勞務(wù)派遣人員 ? 如何保護用工單位的利益 ? 與用工單位建立的是勞務(wù)關(guān)系 ? 法律規(guī)定，如發(fā)生勞動爭議，用人單位與用工單位應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任 ? （ 1）對外連帶責(zé)任； ? （ 2）對內(nèi)責(zé)任： ? 通過合作協(xié)議約定用人單位和用工單位的責(zé)任。 ? 舉例一：入職登記表；（馮案件） ? 舉例二：有關(guān)承包任務(wù)書、級效管理協(xié)議書（有關(guān)經(jīng)營管理生產(chǎn)完成的內(nèi)容） 21 （ 2）是否視為已經(jīng)簽訂書面勞動合同 ? 勞動合同的必備條款 《 勞動合同法 》 第 17條勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款： ? （一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人； ? （二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； ? （三）勞動合同期限； ? （四）工作內(nèi)容和工作地點； ? （五）工作時間和休息休假； ? （六）勞動報酬； ? （七）社會保險； ? （八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護； ? （九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。 23 （ 3）是否考慮簽訂雙方的主觀惡意性 ? ① 、特殊人員，特殊處理 ? 舉例一：普通勞動者 ? 舉例二：總經(jīng)理兼人事總監(jiān)（路寧） ? 舉例三：股東、監(jiān)事（帆） ? 舉例四：預(yù)算部經(jīng)理（黃小姐）（附工作職責(zé)范圍的規(guī)定，證據(jù) 2） 24 法律依據(jù) ? 中山法院參考意見 ? 【 特殊身份或情形的雙倍工資處理 】 對存在特殊身份或特殊情形的勞動者要求依據(jù) 《 勞動合同法 》 第八十二條支付二倍工資的，不予支持。 ? 前款所述的特殊身份或特殊情形是指：勞動者 具有負責(zé)人事管理 ，包括應(yīng)參與或負責(zé)與用人單位其他員工簽訂勞動合同職責(zé)等身份或情形。但用人單位提出終止勞動關(guān)系的，須支付經(jīng)濟補償金。 ? 以結(jié)果論 27 （ 4）仲裁時效的考慮 ? ① 、基本含義 ? 知道或是應(yīng)該知道權(quán)利被侵害之日計算 1年。 28 ② 、開始計算的時間為關(guān)鍵 ? 第二種：視為用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同之日 ? 舉例：某員工 2020年 1月 1日入職，一直沒有簽訂書面勞動合同，員工在 2020年 11月 1日離職，同時向仲裁機構(gòu)提出 2倍工資的賠償，是否超過仲裁時效。從 2020年 1月 1日開始計算。 30 法律依據(jù) ? 中山法院考慮 ? 【 雙倍工資仲裁時效起算 】 勞動者根據(jù)《 勞動合同法 》 第八十二條規(guī)定要求支付二倍工資的，因該工資差額本不屬拖欠勞動報酬范圍，故其仲裁時效應(yīng)適用 《 調(diào)解仲裁法 》 第二十七條的規(guī)定，按下列情況確定勞動者追索二倍工資差額的 仲裁時效起算點 ： ? （一）勞動者與用人單位補簽勞動合同之日； ? （二）視為用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同之日。 ? （ 2）計算時間是多長 ? 最多是 11個月，從 2020年 2月 1日到 2020年 12月 31日為止。 ? （ 5）實際是支付 2倍工資的差額賠償 ? 33 如需要支付 2倍工資差額賠償，如何計算 ? （ 5）實際是支付 2倍工資的差額賠償 ? 舉例：如某員工在 2020年 1月 1日入職一家公司，工資是 6000元，單位一直沒有簽訂書面勞動合同，到第二個月開始工資降到 4500元（非法降工資），在 2020年 1月 1日離職，那么提出 2倍工資的賠償，應(yīng)如何計算？ ? 6000*11+1500*11=82500元 34 如需要支付 2倍工資差額賠償，如何計算 ? （ 6）工資標準是正常工作時間工資，還是應(yīng)得工資。 ? 廣州：按照 2020元 ? 中山：按照 3000元 35 法律依據(jù) ? 廣州中院解答 ? 七、未簽訂書面勞動合同支付雙倍工資標準應(yīng)如何具體操作？ ? 答：雙倍工資計算基數(shù)應(yīng)當(dāng)按勞動者標準工時的正常工資作為計算基數(shù) — ? 中山法院參考意見 ? 【 雙倍工資的計算基數(shù) 】 雙倍工資應(yīng)以勞動者的應(yīng)得工資（勞動報酬）作為基數(shù)計算。 ? （ 2）補救措施 ? ①補簽并是倒簽； ? ②合同約定到期不續(xù)簽，自動續(xù)延合同。②、確定加班費用的計算基數(shù)，以最低工資標準為基數(shù)合法。注意應(yīng)在員工領(lǐng)取工資時在工資表中簽名。 39 工資沒有約定或是約定不明的處理 ? （ 2）以上一年度社會平均工資為計算標準 ? 舉例：某員工在 2020年 1月受聘某一家廣告公司，任職總經(jīng)理，并主要負責(zé)銷售工作。單位以現(xiàn)金形式支付工資。半年后員工離開了公司，并提出訴訟，要求單位按照每月 8000元來計算半年的工資。那么如何來確定員工的工資標準，是本案的爭議焦點？（另注明：雙方所提供的證據(jù)均不足，不能確定員工的工資數(shù)額） ? 法院按照 《 廣東省工資支付條例 》 第 8條第 2款規(guī)定 最終以廣州2020年社平工資 4101來確定。 ? 實際運用：如勞動者提出，舉證有一定的困難。 43 拖欠工資的應(yīng)承擔(dān) 25%的經(jīng)濟補償金、 50%100%的賠償金的認識 ? （ 1） 25%的經(jīng)濟補償金 ? 已經(jīng)取消。 44 降薪后合理期的確定 ? 如單位法定理由或是按照合同約定，調(diào)動員工工作崗位，同時降低工資，員工當(dāng)時并沒有提出，只是在離職時提出，應(yīng)考慮提出異議的合理期限問題。 ? 提成的確定 ? 如員工提出請求要求單位支付提成，舉證責(zé)任在員工，應(yīng)提供充分證據(jù)證明單位拖欠提成的事實。 ? （ 2）如單位沒有規(guī)定，其他員工有支付的情況，從合理性考慮，應(yīng)給予提出請求的員工 合理的支付。員工要求單位支付加班費用。否則可以判決員工敗訴。 47 加班費用基數(shù)的確定 ? （ 1）工資結(jié)構(gòu)的設(shè)計 ? （ 2）以最低工資標準為計算依據(jù) 48 雙固定模式，確定加班費用 ? 雙固定模式：固定的工作時間，給予固定的工資。 ? 除非除了最低工資外折算的工資少于加班數(shù)的，需要補足。 51 四、勞動合同履行環(huán)節(jié) ? 調(diào)整工作崗位、工作內(nèi)容、地點 ? 舉例：張某于 1989年入職某機械廠，工作內(nèi)容為負責(zé)某項產(chǎn)品的