【正文】 ? （一）需要采用 不可替代 的專利或者專有技術(shù)； ? （二） 采購(gòu)人 依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供； ? （三） 已通過招標(biāo)方式 選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供； ? （四）需要向原中標(biāo)人采購(gòu)工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者 功能配套 要求； ? （五）國(guó)家規(guī)定的其他特殊情形。 ? 關(guān)于邀請(qǐng)招標(biāo) ? 第八條 [邀請(qǐng)招標(biāo) ] ? 國(guó)有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)；但有下列情形之一的，可以邀請(qǐng)招標(biāo)： ? （一）涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密不適宜公開招標(biāo)； ? （二）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇； ? （三）采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占項(xiàng)目合同金額的比例過大。 ”本條沒有授權(quán)省級(jí)人民政府可以根據(jù)實(shí)際情況規(guī)定本行政區(qū)域內(nèi)必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。 ? （二）關(guān)于招標(biāo)范圍和規(guī)模、組織形式和方式的完善 ? [強(qiáng)制招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn) ] ? 第三條：依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后公布執(zhí)行。 ? 工程建設(shè)項(xiàng)目 PK 工程 ? 根據(jù)工程項(xiàng)目管理學(xué)概念解析，工程的建設(shè)過程稱為“工程建設(shè)項(xiàng)目”，工程建設(shè)形成的最終產(chǎn)品稱為“工程”。 ? 第八十四條 [政府采購(gòu)法律法規(guī)特別規(guī)定 ] ? 政府采購(gòu)的法律、行政法規(guī)對(duì)政府采購(gòu)貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 ? 前款所稱 工程 ，是指建筑物、構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕；所稱與工程有關(guān)的貨物，是指為實(shí)現(xiàn)工程基本功能必須的的設(shè)備、材料等。 《 條例 》 在 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》有關(guān)中標(biāo)無效規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確了招標(biāo)無效、評(píng)標(biāo)無效的情形，并分別作出重新招標(biāo)、重新評(píng)標(biāo)的處理規(guī)定，以避免一旦出現(xiàn)程序瑕疵即需重新招標(biāo)，有利于提高招標(biāo)程序效率。例如， 《 條例 》 規(guī)定，依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到評(píng)標(biāo)報(bào)告之日起 3日內(nèi)公示中標(biāo)候選人（第 54條），招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起 30日內(nèi)簽訂書面合同（第 57條）。 ? 在確保公平的同時(shí)， 《 條例 》 也注意提高招標(biāo)投標(biāo)程序效率。 ? 二是嚴(yán)格程序規(guī)定。 ? （四）堅(jiān)持兼顧公平與效率的立法原則 ? 為貫徹落實(shí)公平原則， 《 條例 》 ? 一是注意合理配置當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。例如， 《 條例 》 第 9條列舉了可以不招標(biāo)的幾種情形；第 34條對(duì)投標(biāo)人資格提出了具體要求；為了提高招標(biāo)工作效率， 《 條例 》 第 36條還規(guī)定了招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收的投標(biāo)文件情形。 《 條例 》 用較大篇幅明確了資格審查、評(píng)標(biāo)、異議與投訴等招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)各個(gè)環(huán)節(jié)的程序要求，并實(shí)行統(tǒng)一的評(píng)標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法（第 45條）；建立了招標(biāo)投標(biāo)專業(yè)人員職業(yè)準(zhǔn)入制度（第 12條）；關(guān)于時(shí)限的規(guī)定一律用日歷日表達(dá)；充分發(fā)揮了立法的指導(dǎo)和規(guī)范作用。 《 條例 》 規(guī)定了各行政監(jiān)督部門職責(zé)分工，進(jìn)一步減少職能交叉（第 4條）； ? 在賦予行政監(jiān)督部門查閱復(fù)制文件資料、開展調(diào)查、責(zé)令暫停招投標(biāo)活動(dòng)等必要行政監(jiān)督管理措施的同時(shí)，本著適度監(jiān)管的原則， 《 條例 》 沒有吸納一些規(guī)章、規(guī)范性文件中設(shè)置的有關(guān)市場(chǎng)準(zhǔn)入、行政備案等管理制度，并明確禁止國(guó)家工作人員以任何形式違法干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)（第 6條）；行政監(jiān)督部門的工作人員不得擔(dān)任本部門負(fù)責(zé)監(jiān)督項(xiàng)目的評(píng)標(biāo)委員會(huì)委員（第 46條）。按照“把該由政府管理的事項(xiàng)切實(shí)管好”的原則， 《 條例 》重點(diǎn)加強(qiáng)對(duì)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，特別是國(guó)有資金占控股或者主導(dǎo)地位項(xiàng)目的監(jiān)督管理，在組建資格審查委員會(huì)（第 18條）、確定中標(biāo)人（第 55條）等環(huán)節(jié)提出更多要求；對(duì)于其他項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)，則主要發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制作用，通過建立招投標(biāo)信用制度（第 79條）、編制標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件（第 15條）等方式提供公共服務(wù)。在招投標(biāo)行業(yè)廣泛采用的履約保證金之外， 《 條例 》 第 58條還引進(jìn)了履約擔(dān)保的概念，與 《 擔(dān)保法 》 規(guī)定的其他擔(dān)保方式充分銜接。根據(jù) 《 合同法 》 有關(guān)要約的規(guī)定，投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件屬于要約。 ? 《 條例 》 在嚴(yán)格遵守 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 規(guī)定的同時(shí)，也注意與 《 政府采購(gòu)法 》 、 《 合同法 》 、 《 擔(dān)保法 》 等法律做好銜接。 在 《 條例 》 起草過程中，始終嚴(yán)格遵守 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 、 《 政府采購(gòu)法 》 等上位法規(guī)定。 ? 四、制定條例的基本原則 （ 四個(gè)堅(jiān)持 ） ? （一）堅(jiān)持 遵守上位法 的立法原則。針對(duì)上述問題，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布了 《 國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)的若干意見 》 (國(guó)辦發(fā) [2023]56號(hào) ,以下簡(jiǎn)稱國(guó)辦發(fā) [2023]56號(hào)文件 )，明確要求各部門嚴(yán)格按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的職責(zé)分工，加強(qiáng)和改進(jìn)招投標(biāo)行政監(jiān)督工作。 ? 規(guī)范有力的監(jiān)督是招投標(biāo)法律制度得以順利執(zhí)行的重要保障。因此，有必要制定 《 條例 》 ，在總結(jié)實(shí)踐證明行之有效做法的基礎(chǔ)上，在行政法規(guī)層面對(duì)招投標(biāo)配套規(guī)則進(jìn)行整合提煉，促進(jìn)招投標(biāo)規(guī)則統(tǒng)一。 ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 頒布實(shí)施后，為做好本部門、本地區(qū)招投標(biāo)工作，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門和各地方陸續(xù)出臺(tái)了招投標(biāo)地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，為依法規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)提供了制度保障。因此，有必要制定 《 條例 》 ，在行政法規(guī)層面作出具體規(guī)定，進(jìn)一步增強(qiáng)招投標(biāo)制度的可操作性。例如，對(duì)資格審查、評(píng)標(biāo)等程序規(guī)定得較為原則，對(duì)于限制或排斥潛在投標(biāo)人、圍標(biāo)串標(biāo)、以他人名義投標(biāo)等違法行為，缺乏具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際工作中很難查處。 ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 的頒布實(shí)施，對(duì)規(guī)范招投標(biāo)市場(chǎng)秩序發(fā)揮了重要作用。 ? （三） 加強(qiáng) 和改進(jìn)招投標(biāo)行政監(jiān)督的需要。 “三” 三種管理：程序管理、結(jié)果管理、投訴管理，分別解決合法、公平、和成本效率問題； 三種責(zé)任：民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任； ? 三、制定招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例的必要性 ? （ 三個(gè)需要 ） ? （一） 增強(qiáng) 招投標(biāo)法 律制度可操作性的需要?！?中華人民共和國(guó)招 標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例 》 2023年 03月 解 讀 （自 2023年 2月 1日起施行） ? 一、招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)體系 ? 二、招標(biāo)投標(biāo)游戲規(guī)則的一二三理論 ? 三、制定招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例的必要性 ? 四、制定條例的基本原則 ? 五、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例解讀 ? 一、招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)體系 ? 招標(biāo)投標(biāo)法的法律淵源 ? 憲法、法律、行政法規(guī)、地方行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件 ? 法律法規(guī)的效力等級(jí) ? 特殊情況的處理原則 ? 二、招標(biāo)投標(biāo)游戲規(guī)則的一二三理論 ? （一）經(jīng)濟(jì)人法則 ? 花自己的錢，給自己辦事 ? 花自己的錢，給別人辦事 ? 花別人的錢，給自己辦事 ? 花別人的錢，給別人辦事 招標(biāo)投標(biāo)法是國(guó)家作為投資主體自我約束的體現(xiàn)，國(guó)家主體的代表在項(xiàng)目實(shí)施中同花自己的錢給自己辦事相比，節(jié)省和效果的利益沖動(dòng)不足，因此通過招標(biāo)投標(biāo)法給予約束。 招標(biāo)的屬性是競(jìng)爭(zhēng)、核心是公平正義 （二）招標(biāo)投標(biāo)法游戲規(guī)則的“一、二、三”理論 “一”一個(gè)基礎(chǔ)：招標(biāo)人行為公正 “二” 兩個(gè)組織， 招標(biāo)代理（委托代理） 制定游戲規(guī)則解，解決“買什么”的問題； 評(píng)標(biāo)委員會(huì)（法定代理） 解決“買誰(shuí)的”問題。 ? （二） 促進(jìn) 招投標(biāo)市場(chǎng)規(guī)則統(tǒng)一的需要。 ? （一）增強(qiáng) 招投標(biāo)法 律制度可操作性的需要。隨著實(shí)踐的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了許多新情況和新問題， 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 的有些規(guī)定顯得較為原則，有的缺乏必要規(guī)范，不能很好地滿足實(shí)踐發(fā)展需要。針對(duì)以上情況，各部門、各地方采取了一些措施，但由于缺乏上位法依據(jù)或者受立法效力層次的限制，效果不明顯。 ? （二）促進(jìn)招投標(biāo)市場(chǎng)規(guī)則統(tǒng)一的需要。但由于大多數(shù)配套文件在制定過程中缺乏必要的協(xié)調(diào)，客觀上造成了規(guī)則不統(tǒng)一，不利于招投標(biāo)統(tǒng)一大市場(chǎng)的形成。 ? （三）加強(qiáng)和改進(jìn)招投標(biāo)行政監(jiān)督的需要。 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 對(duì)行政監(jiān)督的規(guī)定較為原則，實(shí)踐中行政監(jiān)督缺位、越位與錯(cuò)位的現(xiàn)象同時(shí)存在，另外，當(dāng)事人投訴渠道也不夠暢通，投訴處理機(jī)制不夠健全。因此，有必要制定 《 條例 》 ，落實(shí)國(guó)辦發(fā) [2023]56號(hào)文件要求，切實(shí)改變招投標(biāo)行政監(jiān)督不規(guī)范的狀況。 ? （二）堅(jiān)持 落實(shí)政府職能轉(zhuǎn)變 要求的立法原則 ? （三）堅(jiān)持 可操作性和原則性 相結(jié)合的立法原則 ? （四）堅(jiān)持 兼顧公平與效率 的立法原則 （一）堅(jiān)持 遵守上位法的立法原則。例如，有的地方建議采取搖珠、抽簽等方式進(jìn)行資格預(yù)審，考慮到這種做法會(huì)影響甚至損害招投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，與 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 的立法宗旨不符， 《 條例 》 沒有采納； 針對(duì)國(guó)有投資項(xiàng)目招標(biāo)人行為不規(guī)范現(xiàn)象，有的地方建議對(duì)國(guó)有投資項(xiàng)目實(shí)行強(qiáng)制代理，一概交由招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)，考慮到該建議不符合 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第 12條規(guī)定， 《 條例 》 沒有采納。例如， 《 條例 》 第 2條采用了 《 政府采購(gòu)法 》 第 2條關(guān)于工程的定義， 《 條例 》第 60條有關(guān)行政監(jiān)督管理部門作出投訴處理決定的時(shí)限規(guī)定，也與 《 政府采購(gòu)法 》 第 56條相關(guān)規(guī)定保持了一致。 《 條例 》 第 35條關(guān)于投標(biāo)人可以撤回投標(biāo)文件的規(guī)定，符合《 合同法 》 對(duì)撤回、撤銷要約的要求。 ? （二）堅(jiān)持落實(shí)政府職能轉(zhuǎn)變要求的立法原則 ? 《 條例 》 ? 一是突出監(jiān)管重點(diǎn)，轉(zhuǎn)變管理方式。 ? 二是明確監(jiān)管職責(zé)，規(guī)范監(jiān)管行為。 ? 三是進(jìn)一步統(tǒng)一規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。 ? （三）堅(jiān)持可操作性和原則性相結(jié)合的立法原則 ? 對(duì)于實(shí)踐需要加以細(xì)化、各方面已經(jīng)形成共識(shí)的內(nèi)容， 《 條例 》 盡可能作出詳細(xì)規(guī)定，以增強(qiáng)可操作性。在增強(qiáng)可操作性的同時(shí)， 《 條例 》 也注意兼顧制度的前瞻性，對(duì)標(biāo)準(zhǔn)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件制度（第 15條）、綜合性評(píng)標(biāo)專家?guī)熘贫龋ǖ?45條）、招標(biāo)投標(biāo)從業(yè)人員職業(yè)資格制度（第 12條）、招標(biāo)投標(biāo)信用制度（第 79條）、電子招標(biāo)制度（第5條）等做了原則規(guī)定，為制度創(chuàng)新提供必要的法律依據(jù)，為市場(chǎng)進(jìn)一步發(fā)育預(yù)留空間。例如，《 條例 》 允許招標(biāo)人在特定情況下終止招標(biāo)，但招標(biāo)人必須承擔(dān)及時(shí)發(fā)布公告或書面通知、退還有關(guān)費(fèi)用和投標(biāo)保證金等義務(wù)（第 31條）； 《 條例 》 賦予了投標(biāo)人向行政監(jiān)督部門投訴的權(quán)利，同時(shí)也對(duì)投訴的時(shí)間和形式提出要求，并禁止惡意投訴行為（第 59條、第 60條）。例如， 《 條例 》 對(duì)資格審查方式、資格預(yù)審文件編制、資格預(yù)審文件的發(fā)售期限、資格審查主體和方法、資格預(yù)審結(jié)果等提出了明確要求；對(duì)評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員的確定、澄清與說明程序、評(píng)標(biāo)報(bào)告的制作、評(píng)標(biāo)結(jié)果公示，以及中標(biāo)人確定等程序作了具體規(guī)定，最大限度地保證招標(biāo)結(jié)果公平、公正。 ? 一是明確有關(guān)時(shí)限要求。 ? 二是區(qū)分程序無效情形。 ? 五、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例解讀 ? （一）關(guān)于和政府采購(gòu)法適用分工的規(guī)定 ? （二）關(guān)于招標(biāo)范圍規(guī)模、組織形式和方式的完善 ? （三）關(guān)于建立招標(biāo)師職業(yè)資格、信用制度、電子招標(biāo)制度 ? （四）對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)程序和實(shí)體規(guī)定的重要補(bǔ)充 ? （五）對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)程序和實(shí)體規(guī)定的細(xì)化和完善 ? （六）對(duì)招標(biāo)投標(biāo)法法律責(zé)任的補(bǔ)充 ? （一）關(guān)于和政府采購(gòu)法適用分工的規(guī)定 ? 第二條 [工程建設(shè)項(xiàng)目 ]招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱的工程建設(shè)項(xiàng)目，是指工程以及與工程有關(guān)的貨物和服務(wù)。所稱與工程有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所必需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。 ? 政府采購(gòu)法第四條 政府采購(gòu) 工程 進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。因此，兩法只是使用了不同的名稱和不同的定義方法分別描述了“工程建設(shè)項(xiàng)目”或“工程”包括的范圍，其兩者的本質(zhì)內(nèi)涵是完全一致的。 ? 《 立法法 》 第 10條規(guī)定， ”被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將所授權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。 ? 關(guān)于自行招標(biāo) ? 第十條 [自行招標(biāo) ] ? 招標(biāo)投標(biāo)法第十二條第二款規(guī)定的招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評(píng)標(biāo)能力，是指招標(biāo)人具有與招標(biāo)項(xiàng)目規(guī)模和復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專業(yè)人員。 ? 公開招標(biāo)與邀請(qǐng)招標(biāo)在法律層面主要有以下區(qū)別，第一，發(fā)布招標(biāo)信息的載體不同， ? 第二，選擇的范圍不同， ? 第三，審批要求不同。 ? 招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。 ? 關(guān)于對(duì)上述規(guī)定的解釋 ? （一）專利和專有技術(shù)的主要區(qū)別有：一是專利屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，專有技術(shù)不屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是沒有取得專利權(quán)的技術(shù)知識(shí)，是具有實(shí)用性的動(dòng)態(tài)技術(shù)；二是專利是經(jīng)過審查批準(zhǔn)的新穎性、創(chuàng)造性水平比較高的先進(jìn)