【正文】 10月－2010年7月任《框架公約》秘書處執(zhí)行秘書的伊沃聯(lián)合國已經(jīng)召開的16次成員方會議（COP1－COP16）及《框架公約》附屬科學技術(shù)咨詢機構(gòu)（SBSTA）與附屬實施機構(gòu)（SBI）召開的三十多次會議幾乎每次均提到技術(shù)轉(zhuǎn)讓，(27) 但效果總是不明顯，就是原因的最好證明?！　⊥瑫r，《框架公約》、《京都議定書》及其他國際環(huán)境條約中關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款沒能得到較好履行，減排效果較差，有關(guān)減排指標也沒能實現(xiàn)。這是強調(diào)私權(quán)神圣不可侵犯的發(fā)達國家政府所無能為力的，因為不僅它們的國內(nèi)法律規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)利，它們還通過《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）將這一觀點上升為國際性的規(guī)范，作為知識產(chǎn)權(quán)重要組成部分的無害環(huán)境技術(shù)無疑也屬于私權(quán)利的范疇。　?。ǘ﹪H環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定得不到實施的根本原因　　除了《框架公約》、《京都議定書》等有關(guān)國際環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款自身存在不足使它們難以得到有效執(zhí)行外，其無法得到實施的根本原因是發(fā)達國家政府的承諾與其國內(nèi)企業(yè)的利益需求常常存在沖突；作為技術(shù)供應(yīng)商的企業(yè)之商業(yè)行為構(gòu)成了技術(shù)轉(zhuǎn)讓的根本障礙?！　≈劣凇毒┒甲h定書》生效后的有關(guān)COP會議形成的《巴厘島路線圖》（2007）、《哥本哈根協(xié)定》（2009）及《坎昆協(xié)議》（2010）等三個重要文件，雖然對技術(shù)轉(zhuǎn)讓作出了一些實質(zhì)性規(guī)定，并有所突破，但由于它們均停留在各國形成的“共識”階段，沒有進一步成為有法律約束力的條約。(24)　　就資金機制而言，發(fā)達國家常對可以資助的費用類別和內(nèi)容給予嚴格的定義，從而使發(fā)展中國家的企業(yè)因籌資困難而影響技術(shù)轉(zhuǎn)讓的順利進行與目標的實現(xiàn)。中國的各個項目都具體注明了是否包含技術(shù)轉(zhuǎn)讓，調(diào)查結(jié)果顯示2004年和2005年規(guī)劃的項目中有超過90％的項目利用了技術(shù)轉(zhuǎn)讓，而在2009年和2010年的規(guī)劃項目中這一比例只有14％。(22) 此外，CDM項目轉(zhuǎn)讓技術(shù)的比率呈逐年下降趨勢。相關(guān)研究也表明，聲稱涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓的CDM項目百分比不高，(21) 在2008年《框架公約》CDM執(zhí)行理事會等待注冊的3296個CDM項目中，聲稱涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓的比率為36％；而且每個項目的百分比情況也不同，針對不同的項目類型，比率分布范圍為0％到100％。大量事實也證明，CDM并沒有帶來顯著的環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓。其明顯的弊端是：發(fā)達國家可能為了從發(fā)展中國家處獲取減排量，鼓勵本國跨國公司利用后者技術(shù)落后等條件與發(fā)展中國家企業(yè)合作；而跨國公司在追逐利潤最大化的驅(qū)動下，經(jīng)常不轉(zhuǎn)讓較為先進的技術(shù)，而是將設(shè)備等銷售給發(fā)展中國家企業(yè)。因為環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓義務(wù)的切實履行最終還是依賴于各國國內(nèi)法的規(guī)定，而各國對此又有很大的靈活處理空間；而且即使在它們不履行議定書規(guī)定的義務(wù)時，也不承擔任何強制性的法律后果。雖然《京都議定書》曾規(guī)定“《框架公約》締約方會議應(yīng)在第一屆會議通過適當且有效的程序和機制來斷定和處理不遵守議定書的情勢……依本條可引起具拘束性后果的任何程序和機制應(yīng)以議定書修正案的方式通過”，(16) 但后來并無下文。如《京都議定書》本身具有缺乏明確定義、無強制約束力和義務(wù)模糊等諸多先天性不足；(15) 雖然它與《框架公約》有條款直接規(guī)定發(fā)達國家在環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的義務(wù)，但由于過于原則，如這些規(guī)定中使用了諸如“適當”（appropriate）、“合作”（cooperate）、“鼓勵”（encourage）、“便利”（facilitate）、“促進”（promote）、“盡力”（exert efforts）和“幫助”（assist）等彈性很大的詞語，這種無明確約束力的承諾在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面就給各締約方留下了很大的自由裁量空間?！　《?、現(xiàn)有環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度的不足及其難以實施的根本原因　　（一）《框架公約》、《京都議定書》等在環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定方面的不足　　現(xiàn)有應(yīng)對氣候變化的國際條約或法律文件等規(guī)定和設(shè)置的各相關(guān)機制多旨在促進環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓，特別是要求發(fā)達國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓相關(guān)技術(shù)，并提供必要的資金援助；但它們過于模糊和靈活，在具體操作機制和落實等方面依賴于各國之間的進一步協(xié)商和各國國內(nèi)法的規(guī)定。(13) 但它們要變成對各國具有法律約束力的機制或協(xié)議，還有很長的一段距離。2010年12月11日在墨西哥坎昆結(jié)束的COP16所形成的《坎昆協(xié)議》，(12) 在應(yīng)對氣候變化轉(zhuǎn)讓方面也仍只是提出了一些建議。在此背景下，2009年12月7－18日在哥本哈根召開的聯(lián)合國氣候變化框架公約成員方大會（下文簡稱COP）第15次會議（COP15）引起了全球的重視，人們希望在此次會議上就溫室氣體減排及向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓技術(shù)等問題能取得實質(zhì)性的突破。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展會議（簡稱“貿(mào)發(fā)會”）在2001年編輯的有關(guān)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓文件集，我們可以發(fā)現(xiàn)屬于多邊條約⑤ 的文件共有28個，其中涉及環(huán)境和環(huán)境保護的約占二分之一以上，⑥ 為15個；它們關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的核心是：出于環(huán)境保護的需要，發(fā)達國家在技術(shù)轉(zhuǎn)讓等方面應(yīng)當給予發(fā)展中國家以必要的幫助。　　但從國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓立法活動來看，目前無統(tǒng)一的相關(guān)條約。故人類對環(huán)境、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和經(jīng)濟全球化的普遍關(guān)注幾乎同步，都在20世紀70年代前后，它們因技術(shù)發(fā)展這個關(guān)鍵要素而建立了密切聯(lián)系。為此，人類應(yīng)以現(xiàn)有有關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，以《哥本哈根協(xié)定》的落實及《坎昆協(xié)議》的國際法制化為契機，推動多哈回合談判，將環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓與貿(mào)易掛鉤，制定WTO框架下的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)定，促使發(fā)達國家的政府承諾與其國內(nèi)跨國公司等私人主體的技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為一致，使發(fā)展中國家在公平合理的基礎(chǔ)上獲取技術(shù)，走可持續(xù)發(fā)展之路。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第30頁 共30頁論應(yīng)對氣候變化的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度完善復(fù)旦大學法學院副教授、法學博士 馬忠法2013228 16:40:12　　來源：《法學家》2011年5期　　【內(nèi)容提要】應(yīng)對氣候變化與國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓密切相關(guān)。雖然《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《京都議定書》等規(guī)定發(fā)達國家承擔環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓的義務(wù)，但由于這些規(guī)定存在不足及多數(shù)技術(shù)掌握在跨國公司等私人手中，相關(guān)技術(shù)未能充分轉(zhuǎn)讓。 　　【關(guān)鍵詞】氣候變化/環(huán)境友好技術(shù)/國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓　　一、前言　　技術(shù)① 是應(yīng)對氣候變化的根本手段和核心問題，它對全球溫室氣體減排的決定性作用已為人們所共識；而技術(shù)分享是應(yīng)對氣候變化的重要途徑。國際環(huán)境友好技術(shù)② 轉(zhuǎn)讓無一例外地成為1972年斯德哥爾摩會議以來歷次有關(guān)國際環(huán)境保護會議所形成的國際法文件③ 或國際條約④ 的重要內(nèi)容和關(guān)注的重大議題之一。國際層面的立法成果已形成了包括世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）管理的系列條約、聯(lián)合國體系中的國際條約或國際法文件和WTO體制下的涉及知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議等中關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范體系?！　∪欢?，盡管有國際條約的規(guī)定，特別是《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（以下簡稱《框架公約》）和《京都議定書》⑦ 中較為明確的技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定⑧ 和京都靈活三機制，即“聯(lián)合履約機制（JI）”、“清潔發(fā)展機制（CDM）”及“國際排放量貿(mào)易機制（IET）”，⑨ 但時至今日，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的境況并沒有得到根本性的改觀，加上其他相關(guān)的國際義務(wù)未能得到充分履行，致使人類的環(huán)境問題變得更為嚴重?？上У氖?，被寄予厚望、規(guī)?？涨阿?的哥本哈根會議最后達成的《哥本哈根協(xié)定》只是一個初步的政治性意向，其中雖有有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，(11) 但終因該協(xié)定本身無法律約束力而使它們與其他環(huán)境方面的國際條約中關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定一樣，更多的是一種政治表態(tài)，必須借助于具體的國際法律制度才能得到實施。如開展一系列的活動并成立有關(guān)機構(gòu)，保護易受氣候變化威脅的人們并為發(fā)展中國家提供在制訂規(guī)劃、建設(shè)本國可持續(xù)未來的進程中所需的資金和技術(shù)；建立《坎昆適應(yīng)框架》，通過更多的資金和技術(shù)支持，鼓勵發(fā)展中國家更好地規(guī)劃實施適應(yīng)項目；成立技術(shù)機制——技術(shù)執(zhí)行委員會和氣候技術(shù)中心與網(wǎng)絡(luò)，加強氣候適應(yīng)與減緩行動的技術(shù)合作等。本文基于目前應(yīng)對氣候變化的環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓所面對的困境及存在的問題，試圖探討其法律制度完善的路徑，以利于環(huán)境友好技術(shù)的順暢轉(zhuǎn)讓?！　∮袑W者在分析國際環(huán)境保護方面國際環(huán)境法的作用時指出，“硬”（強制）國際環(huán)境法的缺失常被視為國際環(huán)境保護的主要障礙；(14) 就環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓而言，該觀點同樣適用。包括《京都議定書》在內(nèi)的多數(shù)國際環(huán)境條約還有一個致命弱點是：它們沒有可強制各方履行自己義務(wù)的機制，對不履行義務(wù)者沒有可執(zhí)行的懲罰措施。盡管COP7會后成立了技術(shù)轉(zhuǎn)讓專家組（下文簡稱EGTT），(17) EGTT也做了大量的工作，但強行履行義務(wù)機制的缺失使議定書的效力，特別是涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓義務(wù)履行的約束力，大打折扣?！　【驮诃h(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面受到較高評價的《京都議定書》靈活三機制之一的CDM而言，(18) 其存在的諸多不足使其技術(shù)轉(zhuǎn)讓的預(yù)期目標并沒有實現(xiàn)。根據(jù)有關(guān)CDM項目的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2011年6月22日，在CDM執(zhí)行理事會注冊的項目有3192項，(19) 但這些項目中有多少含有環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓，并無具體的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。有些學者分別分析2293個待注冊項目和644個已注冊項目后，發(fā)現(xiàn)這些項目涉及的技術(shù)轉(zhuǎn)讓比率分別為39％和43％，(20) 且這些項目對環(huán)境友好技術(shù)的發(fā)展和轉(zhuǎn)讓帶來的積極效果到底如何還有待證明。上述涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓的CDM項目主要源自歐盟，而且來自發(fā)達國家的與CDM相關(guān)的項目投資額與外商直接投資額相比，量很小。這一結(jié)論在CDM項目最多的三個國家——中國、印度和巴西——得到了驗證。(23) 可以看出，CDM只是試圖局部地而非從根本上解決問題，既治不了標，更治不了本；它沒有發(fā)揮出其應(yīng)有的積極作用，甚至有學者擔心如不對其進行較大改革，2012年后它將難以存在下去。(25) 沒有資金的支持，不少發(fā)展中國家支付不了許可使用費，無法使用技術(shù)，技術(shù)能力也難以形成，從而使多數(shù)發(fā)展中國家的技術(shù)發(fā)展進入惡性循環(huán)之中。因此它們關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定也是難以得到實施。(26) 由于歷史等原因，發(fā)達國家的企業(yè)（主要是跨國公司）掌握了全球90％以上的先進技術(shù)（含無害環(huán)境技術(shù)），而它們在進行技術(shù)