【正文】 包括判決過程中法官的價值觀偏向，因此范圍是非常廣泛的。因此自然法也是實然法的正當性來源和評判標準。自然法認為法具有“世界理性”，即只要是人就有理性，這是世界性的、普遍的、絕對的，是超越具體的人所處的時代和環(huán)境的。因此法與法律的區(qū)分實質上是自然法和實然法的區(qū)別。這和西方對法和法律的二元結構的劃分在功能上是相同的。掌握法的特征、作用和淵源。第六章 法學教育要求：略。用實證法學分析方法則會得出結論：只要是嚴格依照法律規(guī)定作出的判決就是好的。 例：分析具體案例（最好用社會學分析方法或經濟學分析方法）。但是需要注意的是，即使用了不同的分析方法，得出了不同的結果，但最終結論只能有一個。 例：分析政府權力和公民權利的關系？用價值分析法，則從正義、自由等角度對政府權力進行限制，對公民權利予以保障，只要能找到替代方案，政府便不能對私人權利加以限制。l 經濟分析方法上世紀70時代，科斯在芝加哥大學的同事波斯納發(fā)表了《法律的經濟分析》一書，將“新制度經濟學”的基本立場和分析方法運用到法學中來，標志著“經濟分析法學”的誕生。 要使用比較的方法，當然得有比較的一般程序和步驟。但是，比較方法作為法學研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀中葉以后的事情。法律是由“民族精神”決定的。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學的當代使命》，宣告了歷史法學派的綱領。 第四，社會學法學家從功能的角度來看待法律制度、法律準則和法律律令。法律乃是經由理性發(fā)展起來的經驗和經由經驗檢測的理性。龐德認為，與19世紀各法學派相比，社會學法學具有以下幾點特征： 第一，社會學法學家所關注的是法律運作，而非權威性律令的抽象內容。 3．20世紀最重要的社會學法學家羅斯科孔德是社會學的創(chuàng)始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會學的三大奠基人，他們三個人確立對現代社會分析的基本框架和分析理路，使社會學成為了一門獨立的社會科學。 3. 奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個方向發(fā)展了實證分析的方法，形成了“純粹法學”和“新分析實證主義法學”這兩個20世紀非常重要的法學學派。奧斯丁的《法理學范圍之限定》的發(fā)表，標志著分析實證主義法學的產生，也使得實證分析方法成為了主要的法學研究方法。 第三，根據這些價值對現實中的法律實踐進行分析和評價。 2．從具體研究方法上說，價值分析一般包括以下幾個步驟： 第一，肯定法律具有價值屬性而不是“價值無涉”和“價值中立”的。比如在回答案例題的時候，可以擇其一種或幾種方法進行分析。第五章 法學方法要求：知識點不會直接出題，但要學會運用法學的基本研究方法以分析具體問題。以一定的研究方法為標準可分為比較法學、注釋法學、實證法學（含分析法學和社會學法學）、哲理法學。以一定的研究范圍為標準可分為國內法學和國外法學。l 法學分支學科按照不同標準的劃分。l 法學體系又稱為法律科學體系，它是由法學的各個分支學科組成的相互聯系、相互制約的有機整體。第三章 法學功能要求：尚具探索性，不作要求。l 批判法學的代表人物是昂格爾。l 社會學法學后期分離出現實主義法學。l 社會學法學派也是研究實在法，總的來說屬于實證法學，但是和新分析法學不一樣的在于其不是以語言哲學作為分析工具，而是以社會學作為分析法律的方法。l 社會學法學的創(chuàng)始人是龐德。這是新分析法學對自然法學的讓步。l 新分析法學的代表人物是哈特和凱爾森。l 新自然法學的代表人物為美國的富勒。l 功利主義法學的代表人物是邊沁和密爾。特征在于：在研究范圍上只研究實在法；認為法律和道德沒有必然聯系，因為道德的判定沒有確定的標準；在研究方法上不以任何先驗的假設和推論作為前提，不做價值判斷，保持價值中立。正是由于不認同法的一般性，因此認為法律不能通過人為的立法、通過法典來建立，而堅持習慣法是優(yōu)于成文法的。l 歷史法學派的創(chuàng)始人是胡果，主要觀念由薩維尼提出。l 哲理法學派的代表人物是康德和黑格爾。但是其邏輯起點并不被所有人認可，并且其抽象性決定其善惡是不易判定的。l 古典自然法學派的主題是自然權利說和社會契約論。洛克《政府論》；孟德斯鳩《論法的精神》；盧梭《社會契約論》。格老秀斯《戰(zhàn)爭與和平法》；霍布斯《利維坦》。l 古典自然法學派：在西方118世紀占主導地位。l 托馬斯178。l 中世紀的教會法學也有積極的一面，主要表現在對羅馬法的保存和繼承上，也表現在神權和王權的并立影響了后世的分權思想形成。l 中世紀的注釋法學派分為前注釋法學派和后注釋法學派。l 中世紀的“3R運動”是指羅馬法學的復興、文藝復興和宗教改革。l 羅馬時期出現了專門的法學家，以五大法學家為代表。亞里士多德認為，法治意味著權力在法之下，包括三個要素：法治指向公共或普遍的利益；不是依照專斷命令進行統(tǒng)治而是依據普遍規(guī)則；被治者對法律的基本信念是法治得以甘愿遵守落實的文化心理保障而不是依靠暴力的支持。l 人治和法治之爭實質上是對國家模式之爭，即權力之上是否有規(guī)則來約束。前者表明法是普遍有效的，法和其對象之間是和諧的，是得到普遍遵守的。正義理論為其他深層次理論做鋪墊。柏拉圖《理想國》中認為正義是各守其職，各司其職，在城邦中根據自己位置的要求活動。亞里士多德則是主要在《政治學》、《尼各馬可倫理學》中提出了經典的法治定義。西方法學發(fā)展及其流派古希臘的法治和正義觀念羅馬法學歐洲中世紀法學：注釋法學；教會法學西方近代法學：古典自然法學派 哲理法學派；歷史法學派；功利主義法學；分析實證法學西方現代法學：新自然法學派；新分析法學；社會學法學；經濟分析法學；批判法學l 古希臘法律思想的代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。l 新中國法學發(fā)展以54年《中國人民共和國憲法》開創(chuàng)了良好的開端，后文化大革命期間處于停滯階段，78年逐漸復興。l 中國古代法律文化中并不存在權利的說法，但是內在存在著接納權利的因子，集中的表現在將“天理”世界觀演化為“公理”世界觀。l 近代中國法學發(fā)展路徑的主流意識是站在近代西方思想觀念的立場上，對中國傳統(tǒng)思想文化有意識地發(fā)掘自身傳統(tǒng)文化的資源，不應對傳統(tǒng)加以否定和拋棄，而應對傳統(tǒng)進行創(chuàng)造性的轉換。l 法家的“刑賞二柄”說：強調法的功利性。l 墨家“尚同”的秩序觀：主張普天之下的人類大同，即博愛，“兼相愛，交相利”。這與西方自然法和實在法的二元結構是不謀而合的。對中西方法學歷史的整體脈絡要把握，要知道標志性的主張和主要流派的經典性命題。法理學相對于部門法學而言，所承載的不是對各種具體法律制度的分析功能，而是承載解決人們法治觀念層面的功能。l 法理學的定義：法理學是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學，著重揭示法律的基本原理。l 法學的定義：法學，又稱法律學或法律科學，是研究法律現象及其發(fā)展規(guī)律的一門社會科學。與西方法學最大的不同在于它是對實在法的闡釋，是尋找法律文字上的表面意義，沒有探尋應然法，也沒有以其有悖于正義而將其否定，缺乏對實在法的正當性的反省。l 我國先秦時期將法律問題稱為“刑名法術之學”或“刑名之學”。前者表明法學是關于神事和人事的學問，說明法學既討論經驗世界的法律現象，也討論超經驗世界的法應該怎樣，并且神事是人事的標準?！胺ɡ韺W”一詞本為日本漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重創(chuàng)造。掌握什么是法學，什么是法理學，中西方對法理學的不同理解。法理學初階（06’）法理學初階整理筆記渠 勵要按照課前提示中的重點和難點進行把握。導論 法學與法理學要求：很重要，很基本。l 現代意義的法學起源于西方，最初在古羅馬出現，在古希臘時期只有法律思想，并未成為獨立學科和知識體系。l 古羅馬法學家烏爾比安關于法學的經典定義：法學是關于神和人的事務的知識；是關于正義和非正義的科學。后者說明正義不僅局限于功利社會的現實判斷。l 漢代出現的“律學”主要是對現行律例進行注釋闡述，其基本原則是以經釋律，即依據儒家學說對以律為主的成文法進行講習和注解。l 現代意義上的漢語“法學”一詞最早于清末由日本輸入。其中法律現象是具有法律意義并需要法律調整的那一部分社會現象。法理學一詞由穗積陳重創(chuàng)造。第一章 法學歷史要求：很重要。l 儒家的禮制秩序觀：以孔子為代表，主張法律是補充性的，而道德是主導性的。儒家認為禮制秩序包括兩個層面，即外在的規(guī)范秩序和內在的精神秩序。l 道家的“法自然”論：此處的法自然和西方的自然法是有著本質區(qū)別的，前者表明其不可言性，后者則是通過語言和邏輯建構起的一套理性秩序。l 中國古代律學以經釋律，使儒家經義與法律融合為一體，最終完成法律儒家化的過程。l 首次用“權利”對譯“right”一詞是丁韙良主譯的《萬國公法》。l 從清末修律到“六法全書”的完成是近代中國立法上的階段性成果。而現在從法制到法治的轉變，更趨向于對法的正當性的考慮。柏拉圖的代表作有《國家篇》、《理想國》、《政治家篇》、《法律篇》。l 古希臘的正義觀：智者派認為，正義是自然的合乎習慣的；正義是強者的利益；法律是約定性的善。亞里士多德提出了分配正義和平均正義的著名區(qū)分。l 經典的法治理論包括形式要件和實質要件。后者表明得到普遍遵守的法的本身是良好的法。l 亞里士多德放棄了柏拉圖“哲學王”的理念，提出“法治應當優(yōu)于一人之治”，從而法律成了純粹理性的載體。l 羅馬的成文法很發(fā)達，以查士丁尼的“國法大全”為主要表現。而奧古斯都授予部分法學家以解釋權，即法學家的著述可以直接作為法律使用，這使得羅馬法學和法學家的地位大大上升。l 中世紀的法學出現了注釋法學和教會法學兩個流派的并存。前者主要是對羅馬法文字上的解釋，力圖按照羅馬法的本來面目予以注釋；后注釋法學派并不是機械的注釋，而是以評論和評議為主，賦予羅馬法可變性，力圖將其原則運用于現實。另外神法也促進了人們關于自然法的思考。 思考：法學學派的出現對法學的發(fā)展有何影響？現階段中國法學的發(fā)展是否需要不同法學學派的出現？不同的學派有助于開放、競爭和活力的發(fā)展環(huán)境。阿奎那的法學四分法：即將法律分為四類，分別為永恒法、自然法、神法和人類法。其發(fā)展經歷了三個階段，分別是：⒈形成階段（17世紀初到17世紀中葉）：強調法學與神學的分離，但未能完全脫離神學痕跡。⒉完備階段（17世紀末到18世紀中葉）：從人的理性中推導出個人權利。⒊沒落。其特點有：邏輯起點和終極價值根源是無需爭辯的自然權利，而不再是上帝；鮮明的個人主義色彩，將個人權利作為價值預設；國家權力的正當性依據僅在于維護和保障個人權利。l 哲理法學、歷史法學和分析實證法學是西方19世紀三大法學，其興起標志著古典自然法學派的沒落。哲理法學派沿襲了古典自然法學派將自由作為法的核心本質，但在研究方法上更抽象。歷史法學派是反古典自然法學派的，認為法不是自然的，而是特定民族的產物，否定法的樸實性、一般性，強調法的地方性。l 分析實證法學派的代表人物是奧斯丁。l 法理學是由奧斯丁創(chuàng)立的，并作為獨立學科出現。功利主義法學認為，判斷法律的標準在于其是否能夠滿足最大多數人的最大幸福。新自然法學承襲了自然法學關于法的善惡的劃分，強調法律具有道德性，但是克服了古典自然法學關于善惡的道德判斷的抽象性，認為法的善是程序的善，提出法律的外在標準蘊涵的“內在道德”，即一般性、公開性、可預期性、明確性、無內在矛盾性、可遵循性、穩(wěn)定性以及政府行為和法律的一致性等八個要素。l 新分析法學修正了奧斯丁的分析法學的部分觀點，認為法并不是沒有善惡之分的，雖然良法和惡法仍然沒有確切的劃分標準，但是最低限度的被所有人認可的自然法是存在的。另外，哈特認為法并不是只有制裁性，法律作為一種規(guī)則體系既是“設定義務的規(guī)則”，也是“設定權利的規(guī)則”。龐德認為法律和社會的其他因素是相關聯的，是一項社會系統(tǒng)的工程。分析實證法學研究的是法律的學問，而社會學法學研究的是關于法律的學問。l 經濟分析法學的代表人物是波斯納。第二章 法學性質要求：略。第四章 法學體系要求：掌握一些小問題，掌握法學體系的概念。法學體系不是法律體系。以特定的研究對象為標準可分為法理學、法律史學、憲法學、民法學、刑法學、訴訟法學、行政法學、經濟法學、國際法學。以一定的學科功能為標準可分為理論法學和應用法學。以法律運作過程為標準可分為立法學、司法學、法律解釋、法律社會學、法律人類學。法學研究方法主要用以確定分析具體法律問題的方法和角度。l 價值分析方法：（事物或活動）進行價值分析的方法。 第二，確立法所蘊涵的各種價值，如正義、自由、平等、人權等。 l 實證分析方法1．19世紀中葉，英國法理學家約翰 2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關于人性的形而上學假設出發(fā)推演出整個法律體系，而是努力從實證的角度對某個已經存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規(guī)則和法律概念進行分析。l 社會學分析方法1．法國思想家奧古斯特 2．社會法學派就是把法學的傳統(tǒng)方法與社會學的概念、觀念、理論和方法結合起來研究法律現象，注重法律的社會目的、作用和效果，強調社會不同利益的整合。龐德系統(tǒng)地總結了社會學法學的特征，并提出了社會學法學的綱領。 第二，社會學法學家把法律視作是一種既含有透過經驗發(fā)現也包括刻意制定這兩種方式的社會制度。 第三，社會學法學家所強調的是法律有助益的那些社會目的，而非制裁。l 歷史分析方法歷史法學派的代表人物是德國法學家薩維尼。薩維尼認為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習慣和共同意識。l 比較的方法對法律制度進行比較研究，可以追溯到古希臘時期。隨著多元文化論的出現，對不同國家、不同民族、不同時代、尤其是不同法系的法律進行比較，就成為了一件重要的工作。沈宗靈教授認為：“對法律的比較研究一般可以分為三個過程：第一，掌握所要比較的不同國家的有關法律材料；第二，對這些不同法律進行比較，也即發(fā)現其異同；最后，分析異同的原因并做出適當的評價。178。從經濟分析法學的分析立場上來