【正文】 勞動法》的規(guī)定。比如說，用人單位在跟勞動者約定工資條款的時(shí)候，就不可以把工資約定在當(dāng)?shù)匾?guī)定的最低工資以下；在約定時(shí)間條款的時(shí)候，對于標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的勞動者，用人單位不可以約定讓其每天工作時(shí)間超過八小時(shí)。也就是說，當(dāng)兩個(gè)人在簽民事合同的時(shí)候，只要合同的內(nèi)容不侵犯國家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受國家的干預(yù)。勞動合同與一般的民事合同不同，它具有以下四個(gè)比較突出的特點(diǎn)：勞動合同的特點(diǎn)（一）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的合同。所以我們在解決法律沖突的時(shí)候，要遵循《勞動合同法》的規(guī)定?！薄敝俨脝T問單位：“員工說的屬實(shí)嗎？”單位也承認(rèn)老王的話是真的。仲裁員接著問單位：“該職工符合簽無固定期限合同的條件，為什么只簽一年的合同。接下來，仲裁員核實(shí)雙方是不是都同意續(xù)簽合同。到了仲裁廳開庭的時(shí)候，仲裁員首先要核實(shí)，老王到底在該單位工作了多少年。一個(gè)月以后，老王要求單位改成無固定期限的合同，單位堅(jiān)持不改。【案例2】老王在單位工作滿十年后，在續(xù)訂合同的時(shí)候，沒說要簽有期限的合同，也沒有說要簽無固定期限的合同。二者的不同在于，按《勞動法》的規(guī)定，勞動者在某個(gè)單位工作滿十年，雙方續(xù)簽勞動合同的時(shí)候，如果勞動者沒有要求簽訂無固定期限的合同，用人單位可以簽有期限的合同；而按《勞動合同法》的規(guī)定，雙方續(xù)簽勞動合同的時(shí)候，如果勞動者沒有要求簽訂有固定期限的合同，用人單位就應(yīng)該簽無固定期限的合同。的確，按《勞動法》的規(guī)定，這種做法并不違法。于是他拿著合同去找人事部，問：“為什么沒給我簽無固定期限合同？”人事部的人回答：“當(dāng)時(shí)你并沒有說要簽無固定期限合同啊，我們現(xiàn)在的合同簽法并不違法。當(dāng)時(shí)，老五也沒細(xì)看，大筆一揮，就簽上了自己的名字。按規(guī)定，老王是可以與單位簽訂無固定期限合同的，可是他想，單位的人肯定知道這條規(guī)定，自己就用不著提醒人家了，所以他一直沒聲明?！秳趧臃ā芬?guī)定，勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，雙方當(dāng)事人同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的。實(shí)際上應(yīng)該按照《勞動合同法》的規(guī)定辦理，因?yàn)椤秳趧雍贤ā返臈l款已經(jīng)取代了《勞動法》的相關(guān)條款。這個(gè)說法對《勞動合同法》的實(shí)際操作有什么意義呢？雖然從學(xué)理上把《勞動合同法》看成是《勞動法》的下一法，但是在實(shí)際操作過程中，既然二者都是全國人大常委會討論通過的法律，按照我國《立法法》的規(guī)定，不同時(shí)期的兩部法律如果出現(xiàn)了法律沖突，就采用新法取代舊法的方式去解決這個(gè)沖突?！钡钦匠雠_的《勞動合同法》中并沒有這句話。有人可能會說，既然《勞動合同法》是《勞動法》的子法，那就不應(yīng)該有沖突，《勞動法》的規(guī)定,《勞動合同法》都應(yīng)該遵守。雖然《勞動合同法》遵循了《勞動法》的立法精神，但是在具體實(shí)施細(xì)則方面，會與《勞動法》，特別是《勞動合同》那一章的內(nèi)容可能有沖突。最近，國家勞動部又啟動了《工資法》的立法程序?！秳趧雍贤ā肪褪恰秳趧臃ā返淖臃ㄖ?，它跟《勞動法》構(gòu)成一般法和特別法的關(guān)系。而《勞動法》是勞動領(lǐng)域里的基本法，其主要內(nèi)容是一些原則規(guī)定，其主要條款反映的是立法精神、立法原則。正因?yàn)橹坝羞@些地方性規(guī)定的存在，有人將新出臺的《勞動合同法》視為新的勞動合同法，也有一定道理。比如上海有《上海市勞動合同條例》，北京有《北京市勞動合同規(guī)定》，深圳有《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞動管理規(guī)定》……這些地方性的法規(guī)或規(guī)章，都是行使《勞動合同法》職能的臨時(shí)性規(guī)定，并不能算做《勞動合同法》。為什么還要“出臺一部新的《勞動合同法》”呢？這是因?yàn)閲以诔雠_《勞動法》之后，并沒有及時(shí)出臺《勞動合同法》。二者的關(guān)系如表11所示：因?yàn)椤秳趧臃ā肥怯?995年出臺的，是勞動領(lǐng)域里的基本法，它不會被《勞動合同法》所取代，而且這部法律到目前為止，也沒有做任何修改，所以不存在新的《勞動法》一說。比如，有人說出臺了一個(gè)新的《勞動法》，這個(gè)說法顯然是錯(cuò)誤的。眾所周知，《勞動合同法》與《勞動法》有密切的關(guān)系。盡管波折重重，《勞動合同法》最終還是以高得票率獲得通過。其中，最為集中和激烈的爭議莫過于立法宗旨了，即《勞動合同法》究竟應(yīng)該是平等保護(hù)勞資雙方利益的“平等法”，還是側(cè)重保護(hù)勞動者權(quán)益的“傾斜法”。而《勞動合同法》不但創(chuàng)造了收集意見之多的紀(jì)錄，其各方陣營對抗之激烈、立場對峙之鮮明、意見對立之清晰，也給人們留下了深刻的印象。重新起草的《勞動合同法（草案）》于2005年12月24日提交全國人大常委會審議，并于2006年3月20日向社會公開征求意見，結(jié)果社會反響十分強(qiáng)烈，全國人大常委會收到的反饋意見達(dá)19萬條之多。其原因主要是當(dāng)時(shí)中央提出到20世紀(jì)末建立起社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，但諸如就業(yè)、社會保險(xiǎn)等配套法律尚未啟動立法，單獨(dú)制定《勞動合同法》存在銜接問題，即使制定《勞動合同法》，其所產(chǎn)生的實(shí)際效應(yīng)也未必理想。因此，專門就勞動合同制度進(jìn)行立法刻不容緩。盡管我國從20世紀(jì)80年代中期就開始進(jìn)行勞動合同制度改革試點(diǎn)，1995年1月1日施行的《勞動法》正式確立了勞動合同制度，1996年開始施行全員勞動合同制度，但由于受制于多方面因素，勞動合同制度實(shí)施情況并不理想。第一講 勞動合同概述（上）從2008年1月1日起，《中華人民共和國勞動合同法》（簡稱《勞動合同法》）即將全面施行。眾所周知，勞動合同是規(guī)范勞動關(guān)系最基本的法律形式；在法律上完善勞動合同制度，是夯實(shí)勞動關(guān)系基礎(chǔ)的必然要求。特別是勞動合同簽訂率不高，質(zhì)量低下等問題突出，直接影響了勞動者權(quán)益的維護(hù)和勞動關(guān)系的和諧發(fā)展。實(shí)際上，在1994年的下半年，國家勞動部和全國總工會就已經(jīng)啟動了《勞動合同法》的立法程序，但是到1998年下半年，準(zhǔn)備提交國務(wù)院法制辦進(jìn)行審查的時(shí)候卻被暫時(shí)擱置。因此，直到2004年底，《勞動合同法》的起草工作才重新啟動。我國出臺《物權(quán)法》的時(shí)候，就曾引起社會各方面的高度關(guān)注，審議七次才通過，但就是這部關(guān)注度非常高的法律，在公開征求意見的時(shí)候，也只收到1萬多條反饋意見。不僅因?yàn)檫@部法律與每個(gè)勞動者的切身利益息息相關(guān)，更反映出勞動合同制度亟須通過法律進(jìn)一步規(guī)范和完善的現(xiàn)實(shí)需要。經(jīng)過了四次審議之后，2007年的6月29日，《勞動合同法》提交到全國人大常委會進(jìn)行表決，當(dāng)天參加表決的146人中有145人投了贊成票?！秳趧雍贤ā放c《勞動法》的關(guān)系現(xiàn)在社會上有很多宣傳《勞動合同法》的言論，其中難免會有不正確的說法誤導(dǎo)大眾。而有人說出臺了一個(gè)新的《勞動合同法》，也不完全正確。新出臺的《勞動合同法》與《勞動法》之間到底是什么關(guān)系呢？確切地說，《勞動合同法》是《勞動法》的一個(gè)子法。表11 勞動合同法與勞動法的關(guān)系勞動法勞動合同法勞動基準(zhǔn)法社會保險(xiǎn)法促進(jìn)就業(yè)法勞動爭議處理法其他相關(guān)法律我們已有了《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動基準(zhǔn)法》、《社會保險(xiǎn)法》、《促進(jìn)就業(yè)法》、《勞動爭議處理法》等相關(guān)法律。為了調(diào)整各地用人單位和勞動者的勞動關(guān)系，各地政府部門都紛紛采用制定地方性法規(guī)或規(guī)章的方式，來制定本地區(qū)調(diào)整勞動關(guān)系的相關(guān)政策文件。2008年1月1日《勞動合同法》正式施行后，這些地方性的規(guī)定都將統(tǒng)統(tǒng)被廢止，因?yàn)樗鼈兊臍v史使命已經(jīng)完成了。雖然《勞動合同法》出臺以后，調(diào)整勞動關(guān)系的具體細(xì)則實(shí)施起來會和以前有所不同，但是《勞動合同法》本身并不存在新舊之說，因?yàn)樗鞘状沃贫ǖ??！秳趧臃ā废旅嬉腥舾蓚€(gè)配套的法律，才能構(gòu)成勞動領(lǐng)域里的一部整體法律。另外，《就業(yè)促進(jìn)法》已經(jīng)通過全國人大常委會的兩次審議了；《勞動爭議處理法》也在近兩年之內(nèi)就會提交全國人大常委會進(jìn)行審議；《社會保險(xiǎn)法》已經(jīng)起草兩三年了，不過現(xiàn)在還沒有提交到全國人大常委會?？梢姡罱鼛啄?，勞動領(lǐng)域里的立法會越來越多，而且這些法律與我們每個(gè)人都息息相關(guān)。一旦出現(xiàn)法律沖突，在實(shí)際操作當(dāng)中應(yīng)該怎樣解決，就是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題。但是，《勞動合同法》是《勞動法》的子法只是學(xué)理上的一種說法，當(dāng)初在《勞動合同法（草案）》第一次審議的時(shí)候，在條款里確實(shí)有這樣一句話：“根據(jù)《勞動法》制定本法。在《勞動合同法》正式通過后的當(dāng)天，全國人大常委會召開了一個(gè)記者招待會，就有記者提出過類似的問題，得到的回答是，《勞動法》是全國人大常委會討論通過的一部法律，《勞動合同法》也是全國人大常委會討論通過的一部法律。所以，如果遇到《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定不一致時(shí)，不要想當(dāng)然地認(rèn)為，既然《勞動法》沒被廢止，就應(yīng)按《勞動法》的規(guī)定辦理。例如，《勞動合同法》和《勞動法》都有關(guān)于“員工連續(xù)工作十年以上的，簽無固定期限合同”的規(guī)定，但是兩者在具體規(guī)定上截然不同。按照這個(gè)條款，一個(gè)員工合同到期，已在本單位連續(xù)工作十年以上，如果用人單位和勞動者都愿意續(xù)簽合同，而用人單位并沒有問勞動者要續(xù)多長時(shí)間，勞動者本人也沒有提出來要簽無固定期合同，用人單位就可以與其簽訂一個(gè)一年期的勞動合同。【案例1】老王在一個(gè)單位干了十年多，對這個(gè)單位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而單位又想讓他留下來，所以雙方就續(xù)簽了勞動合同。而單位人事部的同事只起草了一份一年期的合同，讓老王簽字。過了一個(gè)月后，老王無意間又看了一眼合同，發(fā)現(xiàn)上面的勞動期限是一年。”但《勞動合同法》施行后，情況就會發(fā)生變化，《勞動合同法》規(guī)定，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。單位給了他一年的合同文本后，他就在上面簽了字。后來，老王沒辦法，去申請仲裁。老王工作十年以上，這是客觀事實(shí)。這一點(diǎn)，也不存在問題，因?yàn)槔贤跻雅c單位續(xù)簽了一年的合同?！眴挝换卮鹫f：“我們就想簽一年，然后給了他一個(gè)一年的合同文本，他也什么都沒說就簽了，這不是雙方達(dá)成共識了嗎？”仲裁員又問老王：“你在續(xù)簽合同的時(shí)候，有沒有要求單位簽有期限的合同？”老王說：“沒有，我想單位會和我簽無固定期限的合同。于是，仲裁員裁定：“按照《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，單位必須與老王簽訂無固定期的合同。點(diǎn)評：從案例1和案例2可以看出，相同的一個(gè)簽合同的行為，在《勞動合同法》出臺前后，用人單位所承擔(dān)的法律責(zé)任是不同的。第二十條 期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。摘自《勞動法》第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時(shí)間的勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時(shí)，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。摘自《勞動合同法》根據(jù)《勞動法》第十六條的規(guī)定，所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。1．國家干預(yù)下的意思自治勞動合同是在國家干預(yù)下的當(dāng)事人的意思自治，而民事合同是沒有國家干預(yù)的，體現(xiàn)的是當(dāng)事人之間的意思自治。但是勞動合同卻不同，盡管用人單位和勞動者之間約定的是他們雙方之間的事，他們也不可以隨便約定合同內(nèi)容。八小時(shí)之內(nèi)可以隨便約定，八小時(shí)以外就不行。這就是國家干預(yù)的體現(xiàn)。一方是非常弱小的個(gè)體，即勞動者；另一方是實(shí)力較強(qiáng)的組織，即用人單位。鑒于這種情況，在立法的時(shí)候，如果給雙方當(dāng)事人平等分配的權(quán)利，實(shí)際上作為弱者的勞動者一方，還是要吃虧的。我國在制定《勞動合同法》的時(shí)候，給予雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利分配基本上是平等的，沒有偏向哪一方。所以在立法的時(shí)候，就使用了傾斜性立法技術(shù)，即在設(shè)定某些雙方當(dāng)事人都有的權(quán)利的時(shí)候，可能會給勞動者分配的權(quán)利大一些，給用人單位分配的權(quán)利小一些，這就是傾斜立法。如果在分配權(quán)利的時(shí)候，還是平均分配的話，那么天平仍然會傾斜。第二講 勞動合同概述（下）勞動力是看不見、摸不著的，隱藏在勞動者的肌肉和大腦里面。勞動力既然跟勞動者人身密不可分，那么，簽訂勞動合同的勞動者要履行勞動義務(wù)，必須親自到場，這樣勞動合同就具有了人身性?！景咐拷衲晡逡唬硞€(gè)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司決定全體員工放假，每天只留一個(gè)技術(shù)人員值班，主要是防止黑客攻擊網(wǎng)絡(luò)。他得知這個(gè)消息以后，覺得這個(gè)安排跟自己的私人安排發(fā)生了沖突，因?yàn)樵趦蓚€(gè)月之前，他已經(jīng)和女朋友報(bào)了一個(gè)旅行團(tuán)，準(zhǔn)備五一期間去某個(gè)旅游勝地，所有手續(xù)都辦好了，就等五一放假了。他試圖請其他同事幫他一下，結(jié)果大家都說挺忙的，沒人替他值班。于是，小李就另想一個(gè)辦法，找到自己的老同學(xué)，對他說：“我五一要去旅游，單位又要求值班，能不能幫我一下，反正單位就一個(gè)人值班，我把鑰匙給你，沒人會發(fā)現(xiàn)。五一放假了，小李就按計(jì)劃出去旅游了。非常不幸的是，在路上他的同學(xué)發(fā)生了交通事故，撞斷了一只胳膊?！币笤摴窘o他認(rèn)定為工傷。點(diǎn)評：案例中的這種情況能認(rèn)定為工傷嗎？肯定不能。也就是說，不能通過授權(quán)或者委托的方式，由別人替他履行勞動合同。如果有問題，也是他們兩個(gè)私人之間的問題，跟小李所在的公司沒有關(guān)系。很多人力資源主管可能都有這樣的體會：工作很煩，永遠(yuǎn)有一堆事務(wù)性的工作，老是有人有意見，自己好像什么也做不好，或者說自己做得再好，也還是有人有意見，比如說班車、午餐、宿舍……永遠(yuǎn)都有問題。人一到單位，跟人有關(guān)的所有事就都來了，所以企業(yè)就得管員工的衣食住行?！彼?，企業(yè)必須履行很多配合性的義務(wù)，這就是勞動合同的人身性給人力資源工作帶來的多面性和復(fù)雜性?！比肆Y源部經(jīng)理很納悶，反問道：“這個(gè)員工我們?nèi)婵疾爝^，確實(shí)很優(yōu)秀，而且你在一開始的時(shí)候，不是也說這個(gè)人很優(yōu)秀嗎？”部門經(jīng)理說：“論業(yè)務(wù)水平，他是很優(yōu)秀，就是現(xiàn)在我也承認(rèn)這一點(diǎn)，但是他有一個(gè)缺點(diǎn)——脾氣不好?，F(xiàn)在我沒法安排工作，每個(gè)人都拒絕跟他合作，還說，如果非要跟他合作不可，就寧可辭職。所以這個(gè)人就