【正文】 權(quán)從申請(qǐng)到注冊(cè)，一般要1至2年時(shí)間，周期過長(zhǎng)。這樣使市場(chǎng)主體在競(jìng)爭(zhēng)獲得更多的積極主動(dòng)權(quán)，也有利于整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的平衡協(xié)調(diào)發(fā)展?！　　　∩虉?chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)，情勢(shì)瞬息萬(wàn)變。不需要交納商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)費(fèi)、年檢等各項(xiàng)費(fèi)費(fèi)用、也不需耗費(fèi)人力、物力、財(cái)力去申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。對(duì)于他們不給予法律保護(hù)是說不過去的。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的中國(guó)，仍存在著大量的使用商標(biāo)，即未注冊(cè)商標(biāo)。法國(guó)于1857年制定了《關(guān)于使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》。[xv]進(jìn)入中世紀(jì)后，行會(huì)要求其成員必須在產(chǎn)品上使用一定的標(biāo)記，以便于查明劣等工藝的產(chǎn)地和責(zé)任。最早在商品上使用的標(biāo)記是古代西班牙游牧部落打印在牲畜上所謂標(biāo)記。明清時(shí)期，如清代的“同仁堂”、“六必居”等字號(hào)。如宋代孟元老的《東京夢(mèng)話錄》中有“鄭粉子”、“黑虎黃醫(yī)生”等牌號(hào)。三國(guó)時(shí)期的曹操在《短歌行》提到的“惟有杜康”中的“杜康”兩字，就是酒的商標(biāo)。這樣完全違背公序良俗和公平正義的規(guī)定只能激化矛盾，而不能使當(dāng)事人化干戈為玉帛，握手言和。另外，先用人對(duì)于申請(qǐng)者通過搶注無(wú)端攫取其權(quán)利的行為，必然會(huì)奮力捍衛(wèi)自己的勞動(dòng)果實(shí)。[xi]而在遵循注冊(cè)在先的我國(guó)，某一商標(biāo)即使已被人使用，而申請(qǐng)人仍可通過注冊(cè)申請(qǐng)獲得商標(biāo)專用權(quán)，因而可以禁止先用人的使用。采用先使用原則和使用或注冊(cè)均可獲得商標(biāo)權(quán)的國(guó)家，未注冊(cè)商標(biāo)使用人可依使用在先為由，請(qǐng)求承認(rèn)和保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)。這樣看來(lái)，單純的注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度沒有起到定分止?fàn)幍淖饔?，反而造成不同?quán)利間的矛盾和沖突，與商標(biāo)法的宗旨背道而馳。這時(shí)，如果有人搶注該圖形商標(biāo)時(shí)，如果沒發(fā)覺其與他人在先權(quán)利相沖突，申請(qǐng)可獲得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。如果某人設(shè)計(jì)一個(gè)圖形商標(biāo)并在自己的商品上使用，按照我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定，通常不能取得商標(biāo)專用權(quán)。而解決申請(qǐng)權(quán)濫用，取消未使用的注冊(cè)商標(biāo)優(yōu)于使用商標(biāo)的法律規(guī)定，建立對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)或稱之為使用商標(biāo)的法律保護(hù)制度或許不失為一劑靈丹妙藥。正是注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)人的濫用注冊(cè)申請(qǐng)權(quán)和申請(qǐng)程序的繁瑣導(dǎo)致一個(gè)商標(biāo)從申請(qǐng)到獲得注冊(cè)，一般需要1到2年的時(shí)間。政府資源屬于公共的，然而一些公司卻濫用注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)的行政資源，申請(qǐng)大量注冊(cè)商標(biāo)閑置，讓其他納稅人為他占用的審查機(jī)關(guān)的人力、物力資源買單。其一，在商標(biāo)局繁忙的工作中，是否有精力去調(diào)查商標(biāo)是否停止三年未使用？其二，對(duì)于某一商標(biāo)三年未使用的情況是否能輕而易舉的調(diào)查取證？其三，三年未使用，何謂“未使用”，這種缺乏操作性的規(guī)定，是否使注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人規(guī)避該規(guī)定易如反掌？　　換一種角度思考，如果我們承認(rèn)并保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)人或稱之為使用商標(biāo)人的商標(biāo)權(quán)的話，那么使用取得商標(biāo)權(quán)人就可對(duì)抗僅憑注冊(cè)而不使用的權(quán)利人，這樣大量的搶注、盲目注冊(cè)的現(xiàn)象才會(huì)得以遏制。[ix]　　在現(xiàn)有的只要注冊(cè)即可獲得保護(hù)的法律制度下，沒有辦法解決這種濫占商標(biāo)資源的現(xiàn)象的蔓延。[vii]唐山市的調(diào)查表明，該市有200多件預(yù)防性閑置注冊(cè)商標(biāo)。[v]據(jù)武漢紅桃K集團(tuán)公司1997年的資料介紹，該公司共有注冊(cè)商標(biāo)達(dá)700多件，實(shí)際使用的只有幾件。正如朱雪忠教授所言：“遺憾的是，在我國(guó)商標(biāo)資產(chǎn)并不豐富的情況下，目前卻存在大量的因閑置而浪費(fèi)的現(xiàn)象?！　∫?、單一注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度帶來(lái)的問題　　（一）單一注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度造成資源浪費(fèi)　　　　我國(guó)商標(biāo)法僅僅對(duì)注冊(cè)商標(biāo)提供保護(hù)，其第七章標(biāo)題為注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。近年來(lái)商標(biāo)保護(hù)領(lǐng)域沖突頻繁出現(xiàn)，究其根本，在于單一的注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度的不盡合理和不夠完善?！　關(guān)鍵詞]注冊(cè)商標(biāo) 未注冊(cè)商標(biāo) 商標(biāo)權(quán)　　商標(biāo)保護(hù)制度的完善在于商標(biāo)注冊(cè)制度和未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度的完美結(jié)合。未注冊(cè)商標(biāo)既然有其存在的基礎(chǔ)和必要性，那么法律就必須對(duì)此做出回應(yīng)，對(duì)之提供必要的保護(hù)。未注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)問題研究 　　[摘　要]我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定只有注冊(cè)商標(biāo)可以獲得專用權(quán)，而未注冊(cè)商標(biāo)中的普通商標(biāo)不能得到法律的任何保護(hù)。這一規(guī)定與世界許多國(guó)家立法紛紛給予未注冊(cè)商標(biāo)更多的保護(hù)的趨勢(shì)背道而馳。因此，我國(guó)必須及時(shí)修改商標(biāo)法及有關(guān)的法律制度，給未注冊(cè)商標(biāo)提供充分的保護(hù)，以利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。[i]我國(guó)商標(biāo)法對(duì)注冊(cè)商標(biāo)提供充分和高度的保護(hù)，而對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)，[ii]除了有一定的影響力的之外，基本未予保護(hù)。[iii]在商標(biāo)領(lǐng)域單純的注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度是否存在一些弊端、是否應(yīng)該建立未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度，給未注冊(cè)商標(biāo)人提供平等保護(hù)、建立兩者結(jié)合的商標(biāo)保護(hù)制度是否更有利于我國(guó)商標(biāo)的保護(hù)和定分止?fàn)幍纫幌盗械膯栴}仍值得仔細(xì)探討。許多公司企業(yè)唯恐他人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)而限制自己產(chǎn)品的市場(chǎng)營(yíng)銷和競(jìng)爭(zhēng)，不管自己的商品是否有使用某一商標(biāo)的需要，紛紛通過注冊(cè)獲得大量的商標(biāo)專用權(quán)。”[iv]上海萬(wàn)象（集團(tuán)）股份有限公司擁有107件商標(biāo)，該公司決定確立全國(guó)著名商標(biāo)“恒源祥”為總商標(biāo)，其余106件暫停使用。[vi]廣西兩面針股份有限公司的注冊(cè)商標(biāo)除“仙葫”、兩面針外，還有“面面針”、“針兩面”等一系列商標(biāo)，而使用的主要是“兩面針”，其他的基本未使用。[viii]這種現(xiàn)狀，不僅是商標(biāo)權(quán)人的資產(chǎn)浪費(fèi)，也妨礙了他人對(duì)商標(biāo)資源的利用，違背了《商標(biāo)法》的宗旨。至于《商標(biāo)法》第四十四條“連續(xù)三年停止使用的商標(biāo)，責(zé)令限期改正或撤銷其注冊(cè)商標(biāo)”的規(guī)定似乎并不能遏制商標(biāo)的濫占?！　　　〗⒏咝д哪繕?biāo)早就提出，為何這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)卻遙遙無(wú)期？從政府層面考察，提高工作效率是建立高效政府的一個(gè)努力方向；而從行政相對(duì)人層面考察，節(jié)約有限的行政資源又是建立高效政府必須努力的另一個(gè)方向。上文介紹的武漢紅桃K集團(tuán)公司共有注冊(cè)商標(biāo)達(dá)700多件，實(shí)際使用的只有幾件申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的現(xiàn)象令人震驚，更令人不安的是這種狀況在當(dāng)前中國(guó)竟然如此的普遍。[x]由此看來(lái)，不解決申請(qǐng)人濫用申請(qǐng)權(quán)的問題，提高商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的效率永遠(yuǎn)只能是一種美好的理想?！　。ǘ﹩我蛔?cè)商標(biāo)保護(hù)制度孕育著商標(biāo)侵權(quán)糾紛　　　　因?yàn)槲覈?guó)單一遵循單一的注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度，即注冊(cè)就取得商標(biāo)專用權(quán)。但是對(duì)于使用人對(duì)其商標(biāo)圖形取得著作權(quán)、獲得著作權(quán)法的保護(hù)是沒有問題的。一旦先使用人發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)人的搶注行為，即可通過商標(biāo)異議程序，或在申請(qǐng)人取得商標(biāo)專用權(quán)后通過請(qǐng)求著作權(quán)保護(hù)而請(qǐng)求撤銷商標(biāo)注冊(cè)或禁止使用?！　　　?duì)于未注冊(cè)商標(biāo)的“搶注”主要發(fā)生在采用先申請(qǐng)?jiān)瓌t的國(guó)家。這樣做，實(shí)際上堵塞了“搶注”之門。對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)人的禁止先使用者使用的權(quán)利，由于缺乏現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，與人民樸素的公平正義觀南轅北轍，行使起來(lái)必然阻力重重。這時(shí)先用權(quán)人無(wú)論自己能否完全證明自己對(duì)這一商標(biāo)擁有在先權(quán)利、或?qū)υ撋虡?biāo)是否已經(jīng)先使用并有一定的影響，他都會(huì)援引《商標(biāo)法》第三十一條，為捍衛(wèi)自己的權(quán)利作殊死的搏斗?！　《?、建立未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)　?。ㄒ唬?duì)商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的歷時(shí)性考察　　早在原始社會(huì)，我國(guó)先民就在使用的陶器上使用各種符號(hào)。[xii]宋元時(shí)期，商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者就更多地在商品上使用牌號(hào)和標(biāo)記。[xiii]北宋時(shí)期山東濟(jì)南劉家功夫針鋪所使用的“白兔商標(biāo)”是我國(guó)現(xiàn)存保存較完整的商標(biāo)。[xiv