【正文】 方面對商標進行規(guī)定。當注冊商標和使用商標發(fā)生沖突時，先使用人享有商標專用權權。對于搶注的禁止和反不正當競爭法也只對有一定影響的商標提供保護。　?。?）該法第5條規(guī)定經(jīng)營者不得進行的侵害注冊商標和知名商標（知名商標應包括知名未注冊商標）的有關行為。該條還規(guī)定了不得惡意搶注有一定影響的使用商標，但并未規(guī)定對普通未注冊商標禁止搶注的權利。[lii]該條可以使未注冊商標所有人可以對抗代理人或代表人的搶注行為。[li]　　從以上的歷史考察我們可以發(fā)現(xiàn)，對未注冊商標提供越來越多的保護已經(jīng)成為一種發(fā)展趨勢，我國理應順應潮流，從立法上完善未注冊商標保護制度，使未注冊商標能夠獲得注冊商標同樣的保護?！　　！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第6條之二規(guī)定：“商標注冊國或使用主管機關認為一項商標在該國已成為馳名商標，……，而另一商標構(gòu)成對馳名商標的復制、仿造或翻譯，用于相同或類似的商品上，易于造成混淆的，本同盟各國應依職權 ——如本國法律允許——或應當事人的請求，拒絕或取消該另一商標的注冊，并禁止使用。③馳名商標自動獲得保護。[xliv]　　（3）德國的未注冊商標一是“可以通過反不正當競爭法和民法的城市信用原則獲得保護”。[xlii]　　　　值得注意的是在采用商標注冊主義的國家，近年來亦有強化保護未注冊商標的趨勢，不僅借助于反不正當競爭法等法律保護未注冊商標，而且用商標法制度保護未注冊商標。[xli]但后被最高院裁定違憲。[xl]后來，英國商標制度雖幾經(jīng)修改，但一直保留了普通法上的假冒之訴，以使原告能夠起訴被告非法使用其未注冊商標。假冒之訴用來對未注冊商標的保護最早可追溯到1618年英國法院處理的一宗假冒他人商標的案例。有關的廠商只有在使用了某一顯著商標的情況下，包括將商標附著于商品上，隨著商品銷售出去才可以獲得商標權。[xxxv]既然現(xiàn)行立法允許未注冊商標的存在，就應該使其得到法律的充分肯定和保護?！　　盎旌献栽瓌t”，[xxxii]除法律另有規(guī)定的少數(shù)商品之外，權利人有權就商品或服務自行決定注冊與否。商標是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或服務的提供者在其商品或服務上所使用的有文字、圖形、字母、三維標志和顏色組合構(gòu)成的、具有顯著特征，便于是識別商品或服務的可視性標志。[xxvii]知識產(chǎn)權歸屬于技術成果和文藝作品的創(chuàng)造者，甚具倫理上的正當性，一些國際公約還當作一種人權加以強調(diào)。反映在商業(yè)上就突出的表現(xiàn)為反不正當競爭。這樣，許多人都利用這一規(guī)定，搭便車，把別人設計使用的商標，拿來申請注冊即可，而不愿去進行創(chuàng)造性的設計和殫思竭慮地去經(jīng)營。如果某一市場主體辛辛苦苦地設計出某一商標、在自己的產(chǎn)品或服務中使用并努力地去維護它，力爭不斷提升該商標的信譽?！　。ㄈ┍Ｗo未注冊商標符合知識產(chǎn)權法的目的　　　　1474年的威尼斯專利法已經(jīng)包含了建立專利制度的一個目的，即鼓勵發(fā)明創(chuàng)造。該注冊人根據(jù)注冊商標專用權可禁止先用者繼續(xù)使用。[xxiii]知識產(chǎn)權法的原則是指貫穿于整個知識產(chǎn)權法之中的基本準則，習慣稱之為知識產(chǎn)權法的基本原則。近代中國民事立法繼受這一術語，稱之為“誠實及信用”，簡稱“誠實信用”?！　。ǘξ醋陨虡说谋Ｗo符合誠實信用原則的要求　　作為法律術語“誠實信用”一詞起源于西方立法。對商標法同樣應該遵循法律注重保護弱者的權利這一精神。這一點反映在立法上就是，法律是弱者最好的武器。[xx]如果法律不保護未注冊商標，市場主體為避免被冒用、混同，就必須申請注冊商標。在市場經(jīng)濟條件下，任何產(chǎn)品都有從研制、生產(chǎn)到最后消亡的生命周期。而在中國獲得注冊商標權從申請到注冊，一般要1至2年時間，周期過長。　　　　商場如戰(zhàn)場，情勢瞬息萬變。對于他們不給予法律保護是說不過去的。法國于1857年制定了《關于使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標記和商標的法律》。最早在商品上使用的標記是古代西班牙游牧部落打印在牲畜上所謂標記。如宋代孟元老的《東京夢話錄》中有“鄭粉子”、“黑虎黃醫(yī)生”等牌號。這樣完全違背公序良俗和公平正義的規(guī)定只能激化矛盾，而不能使當事人化干戈為玉帛，握手言和。[xi]而在遵循注冊在先的我國，某一商標即使已被人使用，而申請人仍可通過注冊申請獲得商標專用權，因而可以禁止先用人的使用。這樣看來，單純的注冊商標保護制度沒有起到定分止爭的作用，反而造成不同權利間的矛盾和沖突，與商標法的宗旨背道而馳。如果某人設計一個圖形商標并在自己的商品上使用，按照我國商標法的規(guī)定，通常不能取得商標專用權。正是注冊商標申請人的濫用注冊申請權和申請程序的繁瑣導致一個商標從申請到獲得注冊，一般需要1到2年的時間。其一，在商標局繁忙的工作中，是否有精力去調(diào)查商標是否停止三年未使用？其二，對于某一商標三年未使用的情況是否能輕而易舉的調(diào)查取證？其三，三年未使用，何謂“未使用”，這種缺乏操作性的規(guī)定，是否使注冊商標權人規(guī)避該規(guī)定易如反掌？　　換一種角度思考，如果我們承認并保護未注冊商標人或稱之為使用商標人的商標權的話，那么使用取得商標權人就可對抗僅憑注冊而不使用的權利人，這樣大量的搶注、盲目注冊的現(xiàn)象才會得以遏制。[vii]唐山市的調(diào)查表明，該市有200多件預防性閑置注冊商標。正如朱雪忠教授所言：“遺憾的是，在我國商標資產(chǎn)并不豐富的情況下，目前卻存在大量的因閑置而浪費的現(xiàn)象。近年來商標保護領域沖突頻繁出現(xiàn)，究其根本，在于單一的注冊商標保護制度的不盡合理和不夠完善。未注冊商標既然有其存在的基礎和必要性，那么法律就必須對此做出回應，對之提供必要的保護。這一規(guī)定與世界許多國家立法紛紛給予未注冊商標更多的保護的趨勢背道而馳。[i]我國商標法對注冊商標提供充分和高度的保護，而對未注冊商標，[ii]除了有一定的影響力的之外，基本未予保護。許多公司企業(yè)唯恐他人申請注冊商標而限制自己產(chǎn)品的市場營銷和競爭，不管自己的商品是否有使用某一商標的需要，紛紛通過注冊獲得大量的商標專用權。[vi]廣西兩面針股份有限公司的注冊商標除“仙葫”、兩面針外，還有“面面針”、“針兩面”等一系列商標，而使用的主要是“兩面針”，其他的基本未使用。至于《商標法》第四十四條“連續(xù)三年停止使用的商標，責令限期改正或撤銷其注冊商標”的規(guī)定似乎并不能遏制商標的濫占。上文介紹的武漢紅桃K集團公司共有注冊商標達700多件，實際使用的只有幾件申請注冊商標的現(xiàn)象令人震驚，更令人不安的是這種狀況在當前中國竟然如此的普遍。　?。ǘ﹩我蛔陨虡吮Ｗo制度孕育著商標侵權糾紛　　　　因為我國單一遵循單一的注冊商標保護制度，即注冊就取得商標專用權。一旦先使用人發(fā)現(xiàn)申請人的搶注行為，即可通過商標異議程序，或在申請人取得商標專用權后通過請求著作權保護而請求撤銷商標注冊或禁止使用。這樣做，實際上堵塞了“搶注”之門。這時先用權人無論自己能否完全證明自己對這一商標擁有在先權利、或?qū)υ撋虡耸欠褚呀?jīng)先使用并有一定的影響，他都會援引《商標法》第三十一條，為捍衛(wèi)自己的權利作殊死的搏斗。[xii]宋元時期，商品生產(chǎn)經(jīng)營者就更多地在商品上使用牌號和標記。[xiv]