【正文】 方面對商標(biāo)進(jìn)行規(guī)定。當(dāng)注冊商標(biāo)和使用商標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)，先使用人享有商標(biāo)專用權(quán)權(quán)。對于搶注的禁止和反不正當(dāng)競爭法也只對有一定影響的商標(biāo)提供保護(hù)。　?。?）該法第5條規(guī)定經(jīng)營者不得進(jìn)行的侵害注冊商標(biāo)和知名商標(biāo)（知名商標(biāo)應(yīng)包括知名未注冊商標(biāo)）的有關(guān)行為。該條還規(guī)定了不得惡意搶注有一定影響的使用商標(biāo)，但并未規(guī)定對普通未注冊商標(biāo)禁止搶注的權(quán)利。[lii]該條可以使未注冊商標(biāo)所有人可以對抗代理人或代表人的搶注行為。[li]　　從以上的歷史考察我們可以發(fā)現(xiàn)，對未注冊商標(biāo)提供越來越多的保護(hù)已經(jīng)成為一種發(fā)展趨勢，我國理應(yīng)順應(yīng)潮流，從立法上完善未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，使未注冊商標(biāo)能夠獲得注冊商標(biāo)同樣的保護(hù)。　　。《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之二規(guī)定：“商標(biāo)注冊國或使用主管機(jī)關(guān)認(rèn)為一項(xiàng)商標(biāo)在該國已成為馳名商標(biāo)，……，而另一商標(biāo)構(gòu)成對馳名商標(biāo)的復(fù)制、仿造或翻譯，用于相同或類似的商品上，易于造成混淆的，本同盟各國應(yīng)依職權(quán) ——如本國法律允許——或應(yīng)當(dāng)事人的請求，拒絕或取消該另一商標(biāo)的注冊，并禁止使用。③馳名商標(biāo)自動獲得保護(hù)。[xliv]　?。?）德國的未注冊商標(biāo)一是“可以通過反不正當(dāng)競爭法和民法的城市信用原則獲得保護(hù)”。[xlii]　　　　值得注意的是在采用商標(biāo)注冊主義的國家，近年來亦有強(qiáng)化保護(hù)未注冊商標(biāo)的趨勢，不僅借助于反不正當(dāng)競爭法等法律保護(hù)未注冊商標(biāo)，而且用商標(biāo)法制度保護(hù)未注冊商標(biāo)。[xli]但后被最高院裁定違憲。[xl]后來，英國商標(biāo)制度雖幾經(jīng)修改，但一直保留了普通法上的假冒之訴，以使原告能夠起訴被告非法使用其未注冊商標(biāo)。假冒之訴用來對未注冊商標(biāo)的保護(hù)最早可追溯到1618年英國法院處理的一宗假冒他人商標(biāo)的案例。有關(guān)的廠商只有在使用了某一顯著商標(biāo)的情況下，包括將商標(biāo)附著于商品上，隨著商品銷售出去才可以獲得商標(biāo)權(quán)。[xxxv]既然現(xiàn)行立法允許未注冊商標(biāo)的存在，就應(yīng)該使其得到法律的充分肯定和保護(hù)。　　“混合注冊原則”，[xxxii]除法律另有規(guī)定的少數(shù)商品之外，權(quán)利人有權(quán)就商品或服務(wù)自行決定注冊與否。商標(biāo)是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或服務(wù)的提供者在其商品或服務(wù)上所使用的有文字、圖形、字母、三維標(biāo)志和顏色組合構(gòu)成的、具有顯著特征，便于是識別商品或服務(wù)的可視性標(biāo)志。[xxvii]知識產(chǎn)權(quán)歸屬于技術(shù)成果和文藝作品的創(chuàng)造者，甚具倫理上的正當(dāng)性，一些國際公約還當(dāng)作一種人權(quán)加以強(qiáng)調(diào)。反映在商業(yè)上就突出的表現(xiàn)為反不正當(dāng)競爭。這樣，許多人都利用這一規(guī)定，搭便車，把別人設(shè)計(jì)使用的商標(biāo)，拿來申請注冊即可，而不愿去進(jìn)行創(chuàng)造性的設(shè)計(jì)和殫思竭慮地去經(jīng)營。如果某一市場主體辛辛苦苦地設(shè)計(jì)出某一商標(biāo)、在自己的產(chǎn)品或服務(wù)中使用并努力地去維護(hù)它，力爭不斷提升該商標(biāo)的信譽(yù)?！　。ㄈ┍Ｗo(hù)未注冊商標(biāo)符合知識產(chǎn)權(quán)法的目的　　　　1474年的威尼斯專利法已經(jīng)包含了建立專利制度的一個(gè)目的，即鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造。該注冊人根據(jù)注冊商標(biāo)專用權(quán)可禁止先用者繼續(xù)使用。[xxiii]知識產(chǎn)權(quán)法的原則是指貫穿于整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)法之中的基本準(zhǔn)則，習(xí)慣稱之為知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則。近代中國民事立法繼受這一術(shù)語，稱之為“誠實(shí)及信用”，簡稱“誠實(shí)信用”?！　。ǘξ醋陨虡?biāo)的保護(hù)符合誠實(shí)信用原則的要求　　作為法律術(shù)語“誠實(shí)信用”一詞起源于西方立法。對商標(biāo)法同樣應(yīng)該遵循法律注重保護(hù)弱者的權(quán)利這一精神。這一點(diǎn)反映在立法上就是，法律是弱者最好的武器。[xx]如果法律不保護(hù)未注冊商標(biāo)，市場主體為避免被冒用、混同，就必須申請注冊商標(biāo)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，任何產(chǎn)品都有從研制、生產(chǎn)到最后消亡的生命周期。而在中國獲得注冊商標(biāo)權(quán)從申請到注冊，一般要1至2年時(shí)間，周期過長?！　　　∩虉鋈鐟?zhàn)場，情勢瞬息萬變。對于他們不給予法律保護(hù)是說不過去的。法國于1857年制定了《關(guān)于使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》。最早在商品上使用的標(biāo)記是古代西班牙游牧部落打印在牲畜上所謂標(biāo)記。如宋代孟元老的《東京夢話錄》中有“鄭粉子”、“黑虎黃醫(yī)生”等牌號。這樣完全違背公序良俗和公平正義的規(guī)定只能激化矛盾，而不能使當(dāng)事人化干戈為玉帛，握手言和。[xi]而在遵循注冊在先的我國，某一商標(biāo)即使已被人使用，而申請人仍可通過注冊申請獲得商標(biāo)專用權(quán)，因而可以禁止先用人的使用。這樣看來，單純的注冊商標(biāo)保護(hù)制度沒有起到定分止?fàn)幍淖饔?，反而造成不同?quán)利間的矛盾和沖突，與商標(biāo)法的宗旨背道而馳。如果某人設(shè)計(jì)一個(gè)圖形商標(biāo)并在自己的商品上使用，按照我國商標(biāo)法的規(guī)定，通常不能取得商標(biāo)專用權(quán)。正是注冊商標(biāo)申請人的濫用注冊申請權(quán)和申請程序的繁瑣導(dǎo)致一個(gè)商標(biāo)從申請到獲得注冊，一般需要1到2年的時(shí)間。其一，在商標(biāo)局繁忙的工作中，是否有精力去調(diào)查商標(biāo)是否停止三年未使用？其二，對于某一商標(biāo)三年未使用的情況是否能輕而易舉的調(diào)查取證？其三，三年未使用，何謂“未使用”，這種缺乏操作性的規(guī)定，是否使注冊商標(biāo)權(quán)人規(guī)避該規(guī)定易如反掌？　　換一種角度思考，如果我們承認(rèn)并保護(hù)未注冊商標(biāo)人或稱之為使用商標(biāo)人的商標(biāo)權(quán)的話，那么使用取得商標(biāo)權(quán)人就可對抗僅憑注冊而不使用的權(quán)利人，這樣大量的搶注、盲目注冊的現(xiàn)象才會得以遏制。[vii]唐山市的調(diào)查表明，該市有200多件預(yù)防性閑置注冊商標(biāo)。正如朱雪忠教授所言：“遺憾的是，在我國商標(biāo)資產(chǎn)并不豐富的情況下，目前卻存在大量的因閑置而浪費(fèi)的現(xiàn)象。近年來商標(biāo)保護(hù)領(lǐng)域沖突頻繁出現(xiàn)，究其根本，在于單一的注冊商標(biāo)保護(hù)制度的不盡合理和不夠完善。未注冊商標(biāo)既然有其存在的基礎(chǔ)和必要性，那么法律就必須對此做出回應(yīng)，對之提供必要的保護(hù)。這一規(guī)定與世界許多國家立法紛紛給予未注冊商標(biāo)更多的保護(hù)的趨勢背道而馳。[i]我國商標(biāo)法對注冊商標(biāo)提供充分和高度的保護(hù)，而對未注冊商標(biāo)，[ii]除了有一定的影響力的之外，基本未予保護(hù)。許多公司企業(yè)唯恐他人申請注冊商標(biāo)而限制自己產(chǎn)品的市場營銷和競爭，不管自己的商品是否有使用某一商標(biāo)的需要，紛紛通過注冊獲得大量的商標(biāo)專用權(quán)。[vi]廣西兩面針股份有限公司的注冊商標(biāo)除“仙葫”、兩面針外，還有“面面針”、“針兩面”等一系列商標(biāo)，而使用的主要是“兩面針”，其他的基本未使用。至于《商標(biāo)法》第四十四條“連續(xù)三年停止使用的商標(biāo)，責(zé)令限期改正或撤銷其注冊商標(biāo)”的規(guī)定似乎并不能遏制商標(biāo)的濫占。上文介紹的武漢紅桃K集團(tuán)公司共有注冊商標(biāo)達(dá)700多件，實(shí)際使用的只有幾件申請注冊商標(biāo)的現(xiàn)象令人震驚，更令人不安的是這種狀況在當(dāng)前中國竟然如此的普遍。　?。ǘ﹩我蛔陨虡?biāo)保護(hù)制度孕育著商標(biāo)侵權(quán)糾紛　　　　因?yàn)槲覈鴨我蛔裱瓎我坏淖陨虡?biāo)保護(hù)制度，即注冊就取得商標(biāo)專用權(quán)。一旦先使用人發(fā)現(xiàn)申請人的搶注行為，即可通過商標(biāo)異議程序，或在申請人取得商標(biāo)專用權(quán)后通過請求著作權(quán)保護(hù)而請求撤銷商標(biāo)注冊或禁止使用。這樣做，實(shí)際上堵塞了“搶注”之門。這時(shí)先用權(quán)人無論自己能否完全證明自己對這一商標(biāo)擁有在先權(quán)利、或?qū)υ撋虡?biāo)是否已經(jīng)先使用并有一定的影響，他都會援引《商標(biāo)法》第三十一條，為捍衛(wèi)自己的權(quán)利作殊死的搏斗。[xii]宋元時(shí)期，商品生產(chǎn)經(jīng)營者就更多地在商品上使用牌號和標(biāo)記。[xiv]