【正文】 履行到期債務(wù)而對(duì)抵押房地產(chǎn)進(jìn)行處分時(shí)，則可能出現(xiàn)因租賃權(quán)的存在而使抵押權(quán)人不能及時(shí)、充分地實(shí)現(xiàn)其權(quán)利或者因抵押權(quán)的行使而影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利的情形，從而出現(xiàn)了房地產(chǎn)抵押權(quán)和房地產(chǎn)租賃權(quán)的沖突問題。房地產(chǎn)租賃權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價(jià)值，同時(shí)轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價(jià)值，并且不轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有。三是抵押權(quán)人可以放棄行使抵押權(quán)而直接要求原抵押人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。問題是在此情形下，土地使用權(quán)已被主管部門收回，附著于其上的抵押權(quán)如何得以實(shí)現(xiàn)?我們認(rèn)為有三種途徑可供選擇：一是如果土地管理部門對(duì)該土地再次進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，其所得出讓金應(yīng)優(yōu)先償還抵押權(quán)人的債權(quán)，這樣處理并不會(huì)損害國家的利益，因?yàn)閲?土地管理部門)已經(jīng)從前一次出讓合同中獲得其應(yīng)得的出讓金(相反，如果認(rèn)為國家將土地收回后進(jìn)行第二次出讓又取得出讓金，則是有違合同的對(duì)價(jià)和公平原則的)?；谏鲜隼碛桑绻J(rèn)定土地使用權(quán)因懲罰性收回而導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，抵押權(quán)人得不到任何救濟(jì)，則明顯有違民法的誠實(shí)信用原則，不利于抵押權(quán)的保護(hù)。其次，基于公共利益收回國有土地使用權(quán)是純粹的公法行為，與當(dāng)事人的意志無關(guān)，而懲罰性收回是基于土地出讓合同的一方當(dāng)事人違約而產(chǎn)生的，是債權(quán)行為，即私法行為，而非公法行為，應(yīng)受私法即民法的調(diào)整，代表國家行使權(quán)利的土地行政管理部門此時(shí)是合同的一方當(dāng)事人。筆者認(rèn)為，這一解釋值得商榷。依《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條規(guī)定，未按土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定使用土地的，土地管理部門可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。(注：《土地管理法》第19條規(guī)定了四種強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的情形。依照擔(dān)保法的立法精神和物權(quán)法原理，對(duì)于原土地使用權(quán)人從國家獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及其他補(bǔ)償，在擔(dān)保債權(quán)的范圍內(nèi)，抵押權(quán)人應(yīng)享有物上代位權(quán)，即抵押權(quán)人有權(quán)優(yōu)先受償。在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實(shí)際年限和開發(fā)土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償。　　但是，在為公益目的收回國有土地使用權(quán)的情形下，政府應(yīng)當(dāng)給予土地使用權(quán)人以合理的補(bǔ)償。)在土地行政管理部門依法因公共利益收回國有土地使用權(quán)的情況下，原土地使用權(quán)人的國有土地使用權(quán)即歸于消滅，土地回歸到國家所有權(quán)的單一狀態(tài)，因此，設(shè)定于該土地使用權(quán)之上的抵押權(quán)也隨之消滅，抵押權(quán)作為物權(quán)的追及力在此不能發(fā)揮效力，國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉(zhuǎn)讓時(shí)抵押權(quán)追及發(fā)生效力是不同的。所謂公共利益需要使用土地，包括城市基礎(chǔ)設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利、礦山、軍事設(shè)施等建設(shè)需要使用土地，以及為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建需要調(diào)整用地。土地行政管理部門強(qiáng)制收回國有土地使用權(quán)的原因各異，其對(duì)抵押權(quán)的影響也有所不同。依照《土地管理法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，然而，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)在特定情形下可以被土地行政管理部門強(qiáng)制收回，即當(dāng)出現(xiàn)某種法律事實(shí)時(shí)，原批準(zhǔn)用地的土地行政管理部門依法收回用地單位的國有土地使用權(quán)。　　一、國有土地使用權(quán)的收回與土地使用權(quán)抵押的沖突　　國有土地使用權(quán)是指單位或個(gè)人依法或依約定對(duì)國有土地取得的支配性權(quán)利，其性質(zhì)屬于民法中的用益物權(quán)。然而必須指出的是，我國現(xiàn)行擔(dān)保立法中有關(guān)抵押制度的規(guī)定還存在諸多不科學(xué)、不完善之處，影響了抵押擔(dān)保制度功效的發(fā)揮。我國《民法通則》和《擔(dān)保法》都對(duì)抵押擔(dān)保制度作了規(guī)定，成為我國擔(dān)保法律制度的主要淵源?！　〉盅菏且豁?xiàng)歷史悠久的民法制度，在羅馬私法中即已存在。應(yīng)規(guī)范房地產(chǎn)期權(quán)抵押。應(yīng)允許集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押。積分都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩發(fā)撒旦抵押擔(dān)保若干問題研究劉凱湘、張勁松　　關(guān)鍵詞: 抵押/抵押權(quán)/擔(dān)保/不動(dòng)產(chǎn)抵押　　內(nèi)容提要: 本文結(jié)合抵押擔(dān)保的理論與實(shí)踐，對(duì)我國抵押立法中若干主要問題進(jìn)行了探討，剖析了立法之不足，其中重點(diǎn)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押問題進(jìn)行了具體的論述，提出了完善我國抵押擔(dān)保立法的建議。文章的主要觀點(diǎn)包括：應(yīng)區(qū)分國有土地使用權(quán)的公益性收回與懲罰性收回對(duì)抵押權(quán)的影響。應(yīng)建立抵押期間制度。應(yīng)建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度?，F(xiàn)代社會(huì)中，抵押擔(dān)保是財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的最主要方式，有“擔(dān)保之王”之稱。抵押制度的確立，對(duì)于保障債權(quán)人的合法權(quán)益、促進(jìn)交易的達(dá)成、維護(hù)市場信用等，都具有極大的意義。本文擬就抵押擔(dān)保中的若干具體問題進(jìn)行探討，以期對(duì)將來完善我國的擔(dān)保立法有所裨益。在我國，由于土地的公有制，土地本身不能成為抵押的標(biāo)的，但土地使用權(quán)包括國有土地使用權(quán)可以成為抵押的標(biāo)的。在此情形下，若土地使用權(quán)已設(shè)定抵押，就會(huì)產(chǎn)生國有土地使用權(quán)的收回與土地使用權(quán)抵押的沖突?！　　　型恋厥褂脵?quán)的公益性收回是指土地行政管理部門基于公共利益需要使用土地而收回用地單位的土地使用權(quán)。(注：《土地管理法》第58條。同時(shí)，由于是基于公共利益的強(qiáng)制收回，土地使用權(quán)人主觀上并無過錯(cuò)，故作為抵押人的土地使用權(quán)人對(duì)抵押權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》第19條規(guī)定：“國家對(duì)土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回?！薄冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42條也作了類似的規(guī)定。　　　　依照《土地管理法》的規(guī)定，土地使用權(quán)人不按規(guī)定的用途、性質(zhì)開發(fā)或使用國有土地的，國家可以無償收回土地使用權(quán)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第25條規(guī)定，不按照土地使用權(quán)出讓合同的約定開發(fā)土地的，可以征收土地閑置費(fèi)，甚至可以無償收回土地使用權(quán)。)在此情形下，若土地使用權(quán)之上設(shè)定了抵押權(quán)，該抵押權(quán)的效力應(yīng)如何認(rèn)定?原國家土地管理局于1993年1月20日答復(fù)上海市土地管理局公函的解釋是：抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，作為主權(quán)利的土地使用權(quán)，因行政機(jī)關(guān)依照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條規(guī)定，作出收回土地使用權(quán)的處罰而消滅時(shí)，在該土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押權(quán)隨之消滅。在國有土地使用權(quán)懲罰性收回的情形下，與國有土地使用權(quán)基于公共利益收回的性質(zhì)是完全不同的：首先，前者情形下原土地使用權(quán)人主觀上有過錯(cuò)(即未按照規(guī)定的用途、性質(zhì)開發(fā)或使用國有土地)，后者情形下原土地使用權(quán)人主觀上沒有過錯(cuò)。其三，前者情形下原土地使用權(quán)人不能獲得政府的補(bǔ)償，而后者情形下原土地使用權(quán)人能獲得補(bǔ)償，抵押權(quán)人的權(quán)利在一定程度上能得到保障和實(shí)現(xiàn)。所以，筆者認(rèn)為，基于一方的違約行為發(fā)生的懲罰性收回不能導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅。二是抵押權(quán)人可以請(qǐng)求法院對(duì)該土地進(jìn)行變賣或拍賣，從變賣所得價(jià)金中優(yōu)先受償?！　《⒎康禺a(chǎn)抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突　　房地產(chǎn)租賃權(quán)，是指房地產(chǎn)所有人將房地產(chǎn)出租給承租人使用，從而獲得租金收益的權(quán)利。由此可見，房地產(chǎn)抵押權(quán)和房地產(chǎn)租賃權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。對(duì)此，可分三種情況來分析。近代立法無不根據(jù)“買賣不破租賃”的原則，規(guī)定租賃權(quán)可對(duì)抗其后設(shè)定的抵押權(quán)而繼續(xù)存在。《擔(dān)保法》第48條也規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)而由他人取得時(shí)，租賃合同繼續(xù)