【正文】 究和所規(guī)定者, 不外法律關(guān)系而已。采納德國法系的國家大都接受了這一體系 [15]。[13]薩維尼以法律關(guān)系為中心,從理論上構(gòu)建了一個民法典的體系,該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。此種觀點認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系。這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人——權(quán)利——責(zé)任的結(jié)構(gòu),而不是單純的“人——物”對應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總——分對應(yīng)的結(jié)構(gòu),因此,民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人——權(quán)利——責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想。[11]二是民事權(quán)利說。此種觀點認(rèn)為,民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示作為自己的中心軸。這根中心軸的作用在于貫穿和統(tǒng)轄民法典各項制度,使各項制度和規(guī)范形成邏輯統(tǒng)一。在構(gòu)建民法典體系時,必須確定該體系的核心制度,即所謂“中心軸”。在這些單行的民事法律制定出來之后,我們不能采取簡單的法律匯編的方式,將這些法律匯集成民法典,而應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)合理的民法典體系,對這些法律進行有系統(tǒng)的整合,形成體系完整的民法典。體系作為理論建構(gòu)的產(chǎn)物,體現(xiàn)了建構(gòu)者的思維和主張,它也與特定的歷史傳統(tǒng)、特定時代的現(xiàn)實等密切相關(guān),并不具有終極性的普世意義。其原因在于,任何國家民法典的體系都是一個開放和發(fā)展的體系,絕不是一個封閉的體系。借鑒必須首先從中國實際出發(fā),并且要符合中國的國情。在民法典制定中,我們首先應(yīng)當(dāng)立足于中國實際,認(rèn)真總結(jié)我國立法和司法實踐經(jīng)驗,反映社會主義市場經(jīng)濟和社會生活的客觀需要。在《物權(quán)法》頒行之后,我國立法機關(guān)加緊制定侵權(quán)責(zé)任法,這實際上意味著,我國民法典編纂正在按照分階段的方式有條不紊地進行。在充分借鑒兩大法系經(jīng)驗的基礎(chǔ)上所制定出來的民法典,才能保證立法質(zhì)量和科學(xué)性。雖然法典和法典化是大陸法系的標(biāo)志性特征之一(正因為如此,大陸法系也被比較法學(xué)家們稱為“法典法系”),但這并不意味著在法典化的過程中不能借鑒普通法的一些具體制度和做法。同時,我國物權(quán)法還借鑒了英美法上的浮動擔(dān)保、應(yīng)收賬款質(zhì)押等制度 [8]。我國《物權(quán)法》關(guān)于用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)分類的體系,以及有關(guān)的物權(quán)法原則(如物權(quán)法定)、物權(quán)請求權(quán)、占有保護、地役權(quán)等,都來自于大陸法。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題第四，《物權(quán)法》的復(fù)合繼受方法有助于民法典的體系化。我國民法典既要堅持其內(nèi)在體系的周延性,繼續(xù)維持權(quán)利法定的立法模式,也要兼顧其開放性,例如,適當(dāng)規(guī)定個別具有高度概括性特點的民事權(quán)利如一般人格權(quán),并通過侵權(quán)責(zé)任等對尚未上升為權(quán)利的合法利益加以保護。例如，《物權(quán)法》第180 條第1 款第7 項中規(guī)定的“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”都可以抵押,將來法院完全可以根據(jù)這一條解釋出一些新的擔(dān)保形式?！币蚨?用益物權(quán)的客體并不限于不動產(chǎn),還包括動產(chǎn),動產(chǎn)用益物權(quán)為將來居住權(quán)等人役權(quán)的設(shè)立預(yù)留了空間 [7]。(3)它保持了用益物權(quán)客體范圍的開放性。(2)它確立了財產(chǎn)歸屬確認(rèn)規(guī)則。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的,依照其規(guī)定。物權(quán)法的開放性表現(xiàn)為:(1)文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題它保持了權(quán)利客體范圍的適度開放性。物權(quán)法在體系的構(gòu)造上不是封閉的,而是開放的?！痹摋l實際上為商事領(lǐng)域獨立擔(dān)保制度的發(fā)展提供了空間。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。此外，《物權(quán)法》在規(guī)定統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系的物權(quán)制度時,也為商事特別法的制度設(shè)計預(yù)留了空間。有學(xué)者主張,在民法物權(quán)之外,還存在商法上的物權(quán),包括獨立的商事所有權(quán)、商事留置權(quán)、商事質(zhì)權(quán)等商事物權(quán) [6]。如該法第231 條規(guī)定:“債權(quán)人留置的動產(chǎn),應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系,但企業(yè)之間留置的除外?！痹摲ǖ?9 條規(guī)定:“社會團體依法所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn),受法律保護。該法第68 條規(guī)定:“企業(yè)法人對其不動文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。第四,沒有區(qū)分民事主體和商事主體,而是采用了統(tǒng)一的物權(quán)主體概念。例如,善意取得制度就可以統(tǒng)一適用于所有領(lǐng)域。第二,在用益物權(quán)制度中，《物權(quán)法》貫徹了物盡其用、禁止權(quán)利濫用等原則,這實際上體現(xiàn)了傳統(tǒng)商法的基本理念。按照《物權(quán)法》第16 條的規(guī)定,“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。尤其是,在登記效力方面,并沒有區(qū)分民事和商事活動,而設(shè)立了統(tǒng)一的規(guī)則。長期以來,民商分立抑或民商合一是我國民法典制定中的重大爭議,物權(quán)法的制定使民商合一的思想得以進一步鞏固?！段餀?quán)法》的立場不僅有助于實現(xiàn)法典化的目標(biāo)之一——簡化,而且有助于為法官和當(dāng)事人提供便利?！段餀?quán)法》并沒有規(guī)定物權(quán)的合意,更沒有規(guī)定物權(quán)行為制度,其對物權(quán)行為理論的否認(rèn)態(tài)度,結(jié)束了長期以來對于物權(quán)行為理論的爭議。另一方面，《物權(quán)法》為未來民法典各編的陸續(xù)出臺提供了空間。因此,我國民法典就有必要包括債權(quán)法編。因為我國《擔(dān)保法》在制定時并沒有按照體系化思想來構(gòu)建,而只是針對擔(dān)保這一事項進行的立法,主要是從擔(dān)保主債權(quán)履行的法律效果來考慮的。例如,我國《物權(quán)法》沒有按照《擔(dān)保法》的體系設(shè)計,而是將擔(dān)保分為人保和物保,將物保納入擔(dān)保法之中,人保納入債法中的保證合同。具體主要表現(xiàn)在如下方面:第一，《物權(quán)法》的制定使民法典的體系更為明晰。物權(quán)法是我國分階段、分步驟編纂民法典的一個重要部分,物權(quán)法自1993 年開始啟動立法程序,歷時13 年,經(jīng)歷了8 次立法審議,最終得以高票通過,可謂來之不易。這使得我們可以將精力集中于現(xiàn)階段需要迫切解決的問題。[4]但由于社會變化的節(jié)奏十分迅速,對于實踐的總結(jié)與提升往往需要一個較長的過程。顯然,這是一種十分務(wù)實的作法,尤其適合于我們的現(xiàn)階段國情。另一方面,根據(jù)民法典所包含的不同部門法的發(fā)展成熟程度,而在不同階段先后制定不同部門的法律,這樣使得法律具有更強的針對性和更高的成熟程度。二、作為民法典編纂重要步驟的《物權(quán)法》的制定自2002 年《民法典草案》在全國人大常委會第一次審議以后,立法機關(guān)決定對民法典采取分階段、分步驟制定的方式,而首先進行的是《物權(quán)法》的制定。主要包括公司法、票據(jù)法、海商法、保險法、破產(chǎn)法等。從內(nèi)容上看,這些法律可以大致分為三類:一類是涉及傳統(tǒng)民法典的內(nèi)容的法律,例如，《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權(quán)法》等。截止到2008 年3 月,我國現(xiàn)行有效的法律總共229 件,涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等,其中,民事法律共32 件。從法律體系來看,我國有七個法律部門,三個層次的法律規(guī)范,初步構(gòu)成了具有中國特色的法律體系。第三,草案將人格權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法獨立成編,并且將涉外民事關(guān)系的法律適用也獨立作文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題為一編進行規(guī)定。草案關(guān)于總則的規(guī)定,基本上照搬了《民法通則》的相關(guān)規(guī)定。而且區(qū)分了物權(quán)和合同,并將繼承單獨設(shè)編。2002 年12 月17 日,全國人大法工委提交給常委會審議的第一次民法草案,其體例包括:第一編“總則”,第二編“物權(quán)法”,第三編“合同法”,第四編“人格權(quán)法”,第五編“婚姻法”,第六編“收養(yǎng)法”,第七編“繼承法”,第八編“侵權(quán)責(zé)任法”,第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用法”。王漢斌副委員長遂決定立即恢復(fù)民法典編纂,并委托王家福等九人組成民法起草研究工作小組,負(fù)責(zé)研究編纂民法典草案。這些都是制度的重大創(chuàng)新,為未來民法典的人格權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法的獨立成編奠定了法律依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》還第一次以基本法的形式確立了民事責(zé)任制度,包括比較完備的違約責(zé)任制度和侵權(quán)行為的民事責(zé)任制度?！睹穹ㄍ▌t》采取列舉的方法,概括公民和法人所享有的財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第一次規(guī)定了人身權(quán)制度,以基本法的形式宣示了對公民人身權(quán)利的保護,強調(diào)人身自由和人格尊嚴(yán)不受侵害,從而突出了對人的尊重,體現(xiàn)了以人為本的理念,也充分體現(xiàn)了現(xiàn)代民法所貫徹的人文主義精神。而第五章對民事權(quán)利所作的列舉性規(guī)定,基本奠定了未來民法典的分則體系。第三,體系的構(gòu)建。第二，《民法通則》確定了民商合一的文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題體例,確立了我國民商事立法的民商合一體例。《民法通則》不僅確定了民法的基本內(nèi)容、原則以及基本制度,而且確立了我國民事立法的基本體系。它的誕生標(biāo)志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段,為我國社會主義民法典的出世奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路,也為中國特色社會主義市場經(jīng)濟法律體系奠定了制度的基礎(chǔ) [1]。所謂“通則”,顧名思義,就是把要那些貫通總則和分則,作為基本法和特別法的共同原則和規(guī)范集中起來,自成一體?！睹穹ㄍ▌t》為改革開放與市場經(jīng)濟的發(fā)展提供了民事法律的基本框架。其頒布實施,是完善市場經(jīng)濟法制、建立正常的社會經(jīng)濟秩序的重大步驟。1986 年的《民法通則》是我國第一部調(diào)整民事關(guān)系的基本法律。經(jīng)過3 年努力,于1982 年5 月先后草擬了四個民法草案,其中第四個草案也就是現(xiàn)在通常所說的“民法典第四稿”,共分為八編,465 條。文革結(jié)束以后,中共中央召開了十一屆三中全會,開始糾正左傾錯誤,并實行改革開放政策。草案共包括: 總則、所有權(quán)和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)三編,共262 條。但在該草案完成后,由于1957 年的反右派斗爭和1958 年的大躍進等政治運動,致使民法的起草工作被迫中斷。新中國建立以后,立法機關(guān)曾幾次推動民法典的制定,以實現(xiàn)我國民事立法的系統(tǒng)化。自清末變法以來,我國又借鑒近代大陸法系國家的法典化經(jīng)驗,開始編纂一系列的法典,民法典就是其中之一。分則應(yīng)以法律關(guān)系的內(nèi)容即民事權(quán)利為中心展開,包括人格權(quán)、親屬法、繼承法、物權(quán)、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法等幾編。民法典的制定,應(yīng)當(dāng)立足于中國實際,總結(jié)我國立法和司法實踐經(jīng)驗,反映社會主義市場經(jīng)濟和社會生活的客觀需要,同時也要借鑒國外的先進經(jīng)驗和優(yōu)秀的法律文化,并在借鑒的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新和發(fā)展?，F(xiàn)在，我們看到，西方社會已經(jīng)出現(xiàn)了民法“契約原則”的帝國主義傾向，“生活世界的民法化契約化” 已經(jīng)把第二篇：中國民法典制定的回顧與展望文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題中國民法典制定的回顧與展望王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 博士生導(dǎo)師關(guān)鍵詞: 民法典/物權(quán)法/侵權(quán)責(zé)任法/民法典的體系內(nèi)容提要: 新中國成立后曾進行過三次民法典編纂的嘗試,1986 年通過的《民法通則》,是我國民事立法發(fā)展史上的一個里程碑,其所確立的體系與制度也為我國未來民法典體系的構(gòu)建奠定了堅實的基礎(chǔ)。這是中國“禮樂文化”與西方“法治文化”的最大區(qū)別。人與人的關(guān)系有各種意義上的關(guān)系，有親子、夫妻、朋友、師生、治者與被治者（古代叫君民）、上下級（古代叫君臣）、同事以及士農(nóng)工商等關(guān)系，這些關(guān)系雖然各自不同，有不同的相處之道，古代叫“名分”，如父子有親，君臣有義，夫婦有別，朋友有信等，但貫穿在其中的都是倫常關(guān)系，而倫常關(guān)系最大的特點則是人的道德情感的深厚聯(lián)系，通過這種深厚的人類道德情感來穩(wěn)固地長久地維系社會。說到這里，我們有必要搞清楚什么是中國文化。如果我們?nèi)祟惖乃嘘P(guān)系都變成這種契約關(guān)系，包括婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系、朋友關(guān)系、師生關(guān)系、社會關(guān)系、治者與被治者的關(guān)系以及宗教關(guān)系、道德關(guān)系等都變成了這種冷冰冰的理性計較關(guān)系，那人類的生活雖然有法律，有秩序，但一定是活在一個無情無愛的自私的冷漠世界。比如，前蘇聯(lián)的持不同政見者索爾仁尼琴到美國后，對美國的法治非常失望，他既不滿意前蘇聯(lián)建立在暴力上侵犯人權(quán)的極權(quán)制度，也不滿意美國涵蓋所有生活領(lǐng)域的法律制度，為什么呢？因為在前蘇聯(lián)的極權(quán)制度中人與人之間的關(guān)系是一種恐懼自保的赤裸裸的權(quán)力關(guān)系，而在美國的法律制度下，人與人之間的關(guān)系則是一種自私的冷冰冰的理性計較的法律關(guān)系。因此，以道德作為中國民法的基礎(chǔ)不僅是繼承我國的民法傳統(tǒng)，也是克治西方法治帶來的“法弊”的解決方案。中國文化的理想是《易經(jīng)》所說的“各正性命，保合太和”，社會生活中的每一存在都能在自己特定的領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)其特定的價值，同時又不侵占其他領(lǐng)域而同其他領(lǐng)域處于和諧狀態(tài)，達到人類的“太和”理想。我們回過頭來看看中國，傳統(tǒng)中國建立在道德上的法律制度從來沒有給予民法太高的地位，民法只在其應(yīng)有的商業(yè)領(lǐng)域中發(fā)揮作用，所以在中國的傳統(tǒng)社會，由于有道德來指導(dǎo)并規(guī)范民法，民法能“住其自位”，能“貞定其自性”，能在自己的領(lǐng)域充分地實現(xiàn)自己的價值而“證成其自身”，因而民法的“契約原則”不可能擴張到其他生活領(lǐng)域，不可能出現(xiàn)“生活世界的民法化、契約化”問題。我們現(xiàn)在人類所有的生活全被民法的“契約原則”入侵了，占領(lǐng)了，殖民了，這好不好呢？我覺得很不好。所以我們可以說，現(xiàn)在受西方文化影響的人類社會是“民法帝國主義”的社會，或者說“契約帝國主義”的社會。我們可以想見，如果一個社會完全契約化，人的宗教靈性生活、人的政治公共生活，人的婚姻家庭生活都契約化，那是多么的危險！因為民法的“契約原則”完全是一種精確計算私利的原則，絕不能適用于人類的宗教信仰生活、政治公共生活與婚姻家庭生活。也就是說，如果“契約原則”只是民法原則，“契約原則”就是正當(dāng)原則。至于經(jīng)濟領(lǐng)域就不用說了，它本身就是靠契約來維持的，市場經(jīng)濟就是契約的天下。此外，世界上許多國家的憲法都規(guī)定了對私有財產(chǎn)的保護，許多國家的行政法規(guī)都規(guī)定了對市場交易秩序的維護，這是“公法以私法為基礎(chǔ)”，是“私法的公法化”，其核心是把民法的原則貫穿在公法中，把民法的“契約原則”擴張到公法。另外，在政治上，國家是怎樣產(chǎn)生的？西方近代以來的社會契約說就認(rèn)為國家產(chǎn)生于契約，西方政治思想史家普遍認(rèn)為西方民主政治在解決合法性問題時受到了民法的影響，因為“人民同意說”中的“同意”概念就產(chǎn)生于民法中的“契約原則”，因為“契約”正是平等主體“同意”的產(chǎn)物。我為什么這樣說呢？我發(fā)現(xiàn)，西方的宗教講人與上帝立約，立什么約？人與上帝訂立契約，通過契約規(guī)定“我有什么信仰義務(wù)，上帝有什么統(tǒng)治權(quán)利”。我在讀西方歷史的過程中，發(fā)現(xiàn)了一個非常奇怪的現(xiàn)象：在西方的思想史中，在西方的政治法律制度史中，甚至在西方的宗教史中，民法的原則是西方歷史的主導(dǎo)性原則。我認(rèn)為這是儒家對西方法治的一個根本判斷，因為今天時間有限，我就不展開說明了。而西方的法治恰恰就是建立在使人喪失道德感與羞恥心之上的，是不能從道德上來