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正文內(nèi)容

司法考試法理學與論述題有關(guān)的知識點-文庫吧資料

2024-11-09 02:06本頁面
  

【正文】 一定有法律。法律與政治聯(lián)系緊密,但同時又是可以分離的,二者不能混為一談。這實際上是把馬列主義以及紅頭文件中的內(nèi)容,作為放之四海而皆準的,沒有任何條件限制、沒有語境的絕對真理。法律思維不同于政治思維同學們經(jīng)常把法律意識形態(tài)化。如有些同學認為律師不應為劉涌這樣的壞人辯護,對劉涌的辯護律師田文昌表示不理解,認為為這樣的人辯護就是“喪失了良心”。正是由于這兩種規(guī)范之間的顯著差異,與人們通常的觀念不同,西方社會甚至有這樣的說法:“好律師,壞鄰居”、“好的法律家,壞的基督徒”。再次,法律具有國家強制力,而道德不具有國家強制的效力,其作用的發(fā)揮主要靠個人的自覺。首先,法律主要表明統(tǒng)治集團的道德,而并非是籠統(tǒng)的全社會的道德。同時法律也影響道德,法律制度的建立和完善對社會道德的養(yǎng)成具有巨大的促進作用。如果說“法律是社會秩序的骨架”的話,那么它還必需用道德的血和肉來填充,二者相互影響。一般認為法律是最低限度的道德。在這里沒有“非此即彼”思維方法的用武之地,法律推理通常不可能得出“放之四海而皆準”的必然結(jié)論。法律的實施并非一種精確的形式化的科學流程,而必須以一種“似乎很精確的方式”來處理一些“實際上無法精確處理的問題”。法律在很大的程度上曾經(jīng)是,現(xiàn)在是,而且將永遠是含混的和有變化的。一般公眾輿論也同意拿破侖的一個著名的說法:“將法律化成簡單的幾何公式是完全可能的,因此,任何一個能識字的并能把兩個思想聯(lián)系在一起的人,就能做出法律上的裁決。任何一位從事法律工作的人員都清楚,法律并不象它表面上看上去那樣“明確和穩(wěn)定”。再如人們常常把“以事實為根據(jù),以法律為準繩”的執(zhí)法原則分成兩句話來理解,實際上這里的“事實”應為有證據(jù)充分支持的“法律事實”,而非絕對意義上的“客觀事實”,與法律的規(guī)定是根本無法分開的。中國人在傳統(tǒng)觀念上堅持機械的“可知論”:如“真的假不了,假的真不了”、“天網(wǎng)恢恢,疏而不漏”、“有錯必改”、“違法必究”、“有理走遍天下,無理寸步難行”等等。法律工作者決不是“輸入案件證據(jù)和法律條文,輸出法律意見”的“三段論”機器。法律屬于人文學科(英文為“l(fā)iberal arts”)的范疇,具有藝術(shù)屬性。大家訓練自己法律思維的過程并不象在一張白紙上繪畫一樣,而在一定程度上是一個“清理”或“顛覆”自己已有的科學思維、道德思維以及政治思維的過程。這一屬性使它與自然科學、現(xiàn)代漢語、計算機、政治學、倫理學等其他課程區(qū)別開來。這就要求同學們對何謂”法律思維“,何謂”理論思維“、何謂”學術(shù)思維“,以及它們的基本特點有一個清醒的認識。大家都應該聽過老師講課的筆記的核心問題:“法理學主要具有以下三個突出的基本屬性:”法“性、”理“性和”學“性,也就是法律性、理論性、學術(shù)性。一、《法理學》的基本特點要搞好法理學的學習,關(guān)鍵是在掌握相應知識的前提下,提高自己的思維能力,具體講是法理學所特有的思維能力。然而對于這樣的概念指定教材中卻涉及很少。課本內(nèi)容往往沒有對這些概念進行專門解釋,由于法律學習更注重對法律基本理論的掌握程度,因此要加強對這些概念的熟悉和理解程度。其實,對于該問題,只要記住“法既對國家有依賴性又反作用于國家”就足夠了。例如這樣一個問題:“國家與法之間為什么不是因果關(guān)系?”說實話,回答這個問題涉及到原因是什么?結(jié)果是什么?因果關(guān)系是什么?國家是什么?法是什么等一系列基本法學概念,其中的任何一個問題都可以寫一篇洋洋灑灑幾萬字的論文?!睂τ趶V大考生來說,學習法理學知識的目的不是想做這方面的研究,而是為了盡量全部拿到考分,通過考試。因此,在復習教材時應采取有重點的識記方法,即在通讀一遍的基礎(chǔ)上,做做歷年司法考試真題以檢查記憶程度,然后把遺漏的部分標識在教材相應位置,再結(jié)合考點內(nèi)容開始第二輪的看教材,這種針對性既節(jié)約了看書時間,又提高了看書效率,無形中就把教材變薄了。:法律體系和法律部門、淵源、法的制定、效力、法律規(guī)定、法的適用、法律解釋、法律關(guān)系、法律監(jiān)督等。從歷屆律考、司法考試真題來看,法理部分較為側(cè)重的考點包括::法的定義、分類、作用、功能、法與國家、法與道德、法與政治等。學好這部分內(nèi)容,不僅直接惠及該部分的試題,對于其他部門法的理解、掌握和相應的試題作答,都是大有益處的。該學科基本概念較多,易為混淆的司法考試知識點也很繁雜,因此對學法人來說法理學考試內(nèi)容復習難度較大,總令人覺得無從把握。1997年10月,我國簽署了《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》,1998年10月我國政府又簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》,2004年我國把“國家尊重和保障人權(quán)”明確寫進了我們的根本法—憲法,這都標志著我國人權(quán)建設的重大發(fā)展,這也將對我國的社會發(fā)展和在國際社會中的重要地位起著舉足輕重的作用。從道德觀念與價值觀念上提出人權(quán)的要求并不困難,而要使人權(quán)切實實現(xiàn),成為一種具體的現(xiàn)實權(quán)利則要復雜得多。人權(quán)首先是一種道德權(quán)利,基于人的本性和本質(zhì)所應該享有的權(quán)利,但只有法律將之確認為“法定權(quán)利”后才有實現(xiàn)的可能。人權(quán)不僅包括生存權(quán)和發(fā)展權(quán),同時還包括人身權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利和社會權(quán)利等各方面的權(quán)利。決不能以道德代替法律,那是歷史退步的表現(xiàn)。法與道德的區(qū)別并非所有違法的行為都是違反道德的行為,也不是違反道德的行為即違法行為。十、法與道德法與道德的聯(lián)系在人類社會早期,法與道德渾然一體,古代法學家盡量把“道德義務”轉(zhuǎn)化為法律義務,而近代的法學家已將法和道德作為兩個不同的社會規(guī)范,內(nèi)容具有重合性,互相補充地調(diào)整各種社會關(guān)系,但在一點上達成了共識:法律是最低限度的道德。在我國權(quán)力制約的核心是監(jiān)督。權(quán)力制約就是要依靠法律的規(guī)定,界定權(quán)力之間的關(guān)系,使權(quán)力服從法律。有人認為在立法活動中人們是不平等的,其實在我國,通過人民代表大會制度人們選舉人民代表,代表他們行使立法權(quán),這就極大程度地體現(xiàn)了人們的立法權(quán)的平等;權(quán)力制約權(quán)力權(quán)力制約指所有以國家強制力保證實現(xiàn)的公共權(quán)力(主要是國家機構(gòu)的權(quán)力)在運行的同時,必須受到其他公共權(quán)力的制約。九、法治的思想條件法律至上指法律在社會規(guī)范中具有最高權(quán)威,所有的社會規(guī)范都必須符合法律的精神。八、法治的制度要求對立法者的要求:必須具有完備的法律既系統(tǒng)的法律體系;社會主義法治國家必須具有相對平衡和相互制約的符合社會主義制度需要的運行的法律機制。所以在當今中國建立法治,具有空前的意義,是國家長治久安的正確抉擇。法治顯示了法律介入社會生活的廣泛性,在全部國家生活和社會生活中都必須依法辦事;法治還表達了法律調(diào)整社會生活的正當性。法治是眾人之治,在我國,法律是在黨的領(lǐng)導下通過人民代表大會制定的,是黨的主張和人民意志的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。社會主義法治是指社會主義國家的依法治國的原則和方略,與人治相對的治國理論、原則、制度和方法。在貫徹司法獨立的同時,需要解決以下幾個問題:A 要正確處理司法機關(guān)與黨組織的關(guān)系;B 在全社會進行有關(guān)樹立、維護司法機關(guān)權(quán)威與尊重、服從司法機關(guān)決定的法制教育;C 積極推進司法改革,從制度上保證司法機關(guān)依法獨立行使審判權(quán)和檢察權(quán)。它體現(xiàn)了如下含意:司法權(quán)專屬于審判機關(guān)和檢察機關(guān),其他任何機關(guān)、團體和個人都無權(quán)行使,而且不受他們的非法干涉,但是司法機關(guān)在審理案件時必須嚴格依照法律的規(guī)定,正確適用法律,不得濫用職權(quán),枉法裁判。如果司法機關(guān)不能保持其公正性,司法機關(guān)也就失去了自我存在的社會基礎(chǔ)。英國哲學家培根在《論司法》中有一段精彩的論述:一次不公的裁判比多次的違法行為更嚴重,因為這些違法行為不過弄臟了水流,而不公的裁判則把水源敗壞了。它既包括實質(zhì)公正,也包括形式公正,其中尤其以程序公正為重點。司法由特定的國家機關(guān)及其公職人員按照法定職權(quán)實施法律的專門活動,具有國家權(quán)威性:以國家強制力保障實施具有國家強制性;嚴格依照法定程序,運用法律處理案件,具有嚴格的程序性及合法性;同時司法還必須有表明法的適用結(jié)果的法律文書。法的實施就是要使法律從書本上的法律變成行動上的法律,使它從抽象的行為模式變成人們的具體行為,從應然走向?qū)嵢唬环ǖ膶崿F(xiàn)是指法的要求在社會生活中被轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實;法的實施強調(diào)一種過程和行動,包括法的遵守、法的執(zhí)行、法的適用;法的實效強調(diào)實施后的狀態(tài)和結(jié)果,側(cè)重于結(jié)果;法的實現(xiàn)是將法的實施過程性和法的實效結(jié)果性結(jié)合的一個概念;法的實現(xiàn)有著重要的意義,法作為一種通過規(guī)定人們權(quán)利、義務關(guān)系來調(diào)整人們行為或社會關(guān)系的規(guī)范,只有將抽象的行為模式轉(zhuǎn)化為人們現(xiàn)實的權(quán)利、義務關(guān)系,才能發(fā)揮其應有的功能。正義不僅應當?shù)玫綄崿F(xiàn),而且應當以人們看得到的方式得到實現(xiàn)。正義形成了法律精神上進化的觀念源頭,促進了法律地位的提高,推動了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善,也提高了法律的實效。從實質(zhì)內(nèi)容上而言,正義體現(xiàn)在平等、公正等諸多我們所熟悉的具體形態(tài)中。但是,秩序一定要符合人性,符合常理為目的,所以它應當收到自由和正義的限制。秩序是法的基本價值,首要任務就是要確保統(tǒng)治階級秩序的建立;其次人們在社會生活中期望著行為安全與行為、社會的協(xié)調(diào),這決定了秩序是法的基本價值;再次,法還是其他價值的基礎(chǔ),雖然自由和正義位階在秩序之前,但同樣需要以秩序為基礎(chǔ)。法學上所言秩序,主要是指社會秩序,它表明的是通過法律結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范、法律權(quán)威所形成的一種法律狀態(tài)。三、秩序古希臘哲學家亞里士多德曾說過這樣一句話:法律就是秩序,有好的法律才有好的秩序。法律應該是給自由提供保障,而自由是評價法律進步與否的標準,更重要的是它體現(xiàn)了人性最深刻的需要。二、自由從哲學觀念層面上講,自由就是在沒有外在強制力時能夠按自己的意志和目的來安排自己的活動。因為法是以社會為基礎(chǔ)的,所以他不可能超出社會發(fā)展的需要來創(chuàng)造社會;其次,法律也是一種社會規(guī)范,因此必然要受到其他社會規(guī)范的制約;再者法律自身條件也制約著法律,如語言表達的局限等等。第三篇:法理學論述題萬能句法理學論述題萬能句司法考試中法理學論述題所占的比重是非常高的,但是也是有章可循的,下面是筆者總結(jié)的一些萬能的論述答題模板,供學員們參考。因此,強調(diào)人權(quán)是一種實有權(quán)利,無論在理論上或?qū)嵺`中都有極大意義。但這還是不夠的,這僅僅為人權(quán)的實現(xiàn)提供一種可能性與資格,人權(quán)還必須是一種實有權(quán)利,一種實實在在的現(xiàn)實權(quán)利。人權(quán)總的價值取向就是人能夠真正把握自己的命運,擁有自由擁有平等。十一、法與人權(quán)人權(quán)就其本來意義來講,就是人的權(quán)利,即所有人可以享受的權(quán)利,也是基于人的本性,并在一定歷史條件下基于一定的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展,為了自由生存、自由活動、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己命運而必須平等具有的權(quán)利。但在作為社會規(guī)范調(diào)整人們的社會生活來講,法律應處于主導的地位,這也是社會主義法治建設的要求和體現(xiàn)。林肯有過這樣一句名言:法律是顯露的道德,道德是隱藏的法律,也很精辟地闡述了法與道德之間的關(guān)系。那么,監(jiān)督體制的完善也勢必成為法治建設中一項重要的工作;權(quán)利本位綜上,當前加強法治建設,須更著眼于制度創(chuàng)新,一定的法治觀念必須最終落實到具體的制度上。在我國,在保證效率的同時,應建立有限政府及責任政府使不可抵擋的歷史必然。實踐證明,不受制約的權(quán)力必然導致腐敗,必然被濫用。法律至上能夠維護中央和國家統(tǒng)一領(lǐng)導的權(quán)威,又能夠使每個人享受到法治社會的公民自由,從而最大限度地調(diào)動個人的積極性和主動性;權(quán)利平等指全社會范圍內(nèi)人們的平等,承認所有社會成員法律地位平等。不能對權(quán)力有效約束的國家不是法治國家,不能運用法律約束權(quán)力的國家也不是法治國家;社會主義法治國家必須具有一個獨立的具有極大權(quán)威性的司法系統(tǒng)和一支高素質(zhì)的司法隊伍;最后,社會主義法治國家必須具有健全的律師制度。1999年第九屆全國人大第二次會議進行的憲法修正就明確把“中華人民共和國實行依法治國,建設法治國家”寫進了憲法,這一修憲,讓法治在我們的社會生活和國家發(fā)展中將扮演越來越重要的角色。法治與專制對立與民主聯(lián)系,維護公民自由,符合社會生活理性化的要求。法治的中國一切國家機關(guān)、各政黨、武裝力量、社會團體、企業(yè)單位和全體公民都必須在法律的范圍內(nèi)活動,不允許任何人、任何組織凌駕于法律之上。法治明確了法律在社會生活中的最高權(quán)威性。七、法治法治是指依據(jù)法律治理。馬克思這樣說過:法官是法律世界的國王,除了法律就沒有別的上司。我認為有一句話怎么說都不為過:公正是司法的生命?、谒痉í毩⒃谖覈?,司法機關(guān)獨立行使職權(quán),在憲法、刑事訴訟法、民事訴訟法、人民法院組織法、人民檢察院組織法等都明確規(guī)定了這一原則。司法公正的重要意義在于它是法的內(nèi)在精神要求,是由其司法活動裁判案件的性質(zhì)決定的,同時公正司法也是其自身存在的合法性基礎(chǔ)。司法公正有著無比重要的意義。從以上特點可以看出司法對實現(xiàn)立法目的,發(fā)揮法律的功能有著重要意義;司法原則①司法公正司法公正是社會正義的一個重要組成部分。正義 形成了法律精神上進化的觀念源頭,六、司法司法即法的適用,是法律實施的一種方式,是根據(jù)法定職權(quán)和法定程序,具體應用法律處理案件的活動。從實質(zhì)內(nèi)容上而言,正義體現(xiàn)在平等、公正等諸多我們所 熟悉的具體形態(tài)中。但是,秩序一定 要符合人性,符合常理為目的,所以它應當收到自由和正義的限制。秩序是法的基本價值,首要任務就是要確保統(tǒng)治階級秩序的建立; 其次人們在社會生活中期 望著行為安全與行為、社會的協(xié)調(diào),這決定了秩序是法的基本價值;再次,法還是其他價值 的基礎(chǔ),雖然自由和正義位階在秩序之前,但同樣需要以秩序為基礎(chǔ)。法 學上所言秩序,主要是指社會秩序,它表明的是通過法律結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范、法律權(quán)威所形成 的一種法律狀態(tài)。三、秩序古希臘哲學家亞里士多德曾說過這樣一句話:法律就是秩序,有好的法律才有 好的秩序。因為法 是以社會為基礎(chǔ)的,所以他不可能超出社會發(fā)展的需要來創(chuàng)造社會;其次,法律也是一種社 會規(guī)范,因此必然要受到其他社會規(guī)范的制約;再者法律自身條件也制約著法律,如語言表 達的局限等等。沒有自由,法律就僅僅是一種限制人們行為的強制 性規(guī)范,而無法真正體現(xiàn)它在提升人的價值、維護尊嚴上的偉大意義。馬克思說過: “法典是人民自由的圣經(jīng)”,那么從法的價值層面上講,自 由究竟是什么呢?應該是法以確認和保障人的這種行為能力為己任,從而使主體與客體之間 能夠達到一種和諧的狀態(tài)。文章來
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