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司法考試法理學與論述題有關的知識點-預覽頁

2024-11-09 02:06 上一頁面

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【正文】 據(jù)這個材料,有關法律價值問題或法律推理問題進行論述。第二,是有關法律推理,道路交通安全法明確規(guī)定,機動車不能行駛到非機動車道調頭,否則將被罰款,這是大前提,現(xiàn)在司機在非機動車道上調頭被交警攔住,并被告知罰款,這是一個從大前提出發(fā)得出結論的推理,這是演繹推理。這是不正義的結論。第一,如果進行演繹推理,顯然會得出一個不公正的結論。因為法律規(guī)則是明確的是具體的,而法律原則上抽象的,是模糊的。分為正式的法的淵源與非正式的法的淵源。那些能夠從國家制定的規(guī)范性法律的明確條文中得到的,為正式淵源。作為法律淵源就,能夠作為法官裁判的依據(jù)。同時判例法還有程序先于權利的特點。判例法國家也有制定法,如英國,美國。如法國,法國雖說是成文法國家,但其行政法幾乎全由行政法院的判例產(chǎn)生。我國的法律體系盡管有不和諧的地方,但隨著我國法治建設的推進,問題會逐步得到解決。對人的效力,具體又分為屬人主義、屬地主義、保護主義和折中主義。一般來說,法無溯及力。第三,要某些現(xiàn)代民事法律中,為了保證公民權力,一定程度上,是承認法律有溯及力。納粹戰(zhàn)犯就曾以法不溯及既往提出抗辯。其中“潘德可頓”法學派為德國民法典的立法奠定了理論上的堅實基礎。法律關系的基本特征是合法性,合法性不是指指引起法律關系的原因只能是合法的。法律關系是特定法律關系主體之間的權利義務關系。法律應該是給自由提供保障,而自由是評價法律進步與否的標準,更重要的是它體現(xiàn)了人性最深刻的需要。在實踐活動中,我們一定要結合法律的特點讓它發(fā)揮最大的作用。關于法服務于秩序是不容置疑的,關鍵是法服務于誰的秩序、怎樣的秩序。四、正義正義存在于人與人的相互交往中,“不正義”絕對不會存在于孤立的個人之上,公正只是一種涉及利害關系的場合,要求平等地對待他人的觀念形態(tài),也就是我們通常所說 的:把各人應得的東西還給各人。司法由特定的國家機關及其公職人員按照法定職權實施法律的專門活動,具有國家權威性:以國家強制力保障實施具有國家強制性;嚴格依照法定程序,運用法律處理案件,具有嚴格的程序性及合法性;同時司法還必須有表明法的適用結果的法律文書。英國哲學家培根在《論司法》中有一段精彩的論述:一次不公的裁判比多次的違法行為更嚴重,因為這些違法行為不過弄臟了水流,而不公的裁判則把水源敗壞了。它體現(xiàn)了如下含意:司法權專屬于審判機關和檢察機關,其他任何機關、團體和個人都無權行使,而且不受他們的非法干涉,但是司法機關在審理案件時必須嚴格依照法律的規(guī)定,正確適用法律,不得濫用職權,枉法裁判。社會主義法治是指社會主義國家的依法治國的原則和方略,與人治相對的治國理論、原則、制度和方法。法治顯示了法律介入社會生活的廣泛性,在全部國家生活和社會生活中都必須依法辦事;法治還表達了法律調整社會生活的正當性。八、法治的制度要求對立法者的要求:必須具有完備的法律既系統(tǒng)的法律體系;社會主義法治國家必須具有相對平衡和相互制約的符合社會主義制度需要的運行的法律機制。有人認為在立法活動中人們是不平等的,其實在我國,通過人民代表大會制度人們選舉人民代表,代表他們行使立法權,這就極大程度地體現(xiàn)了人們的立法權的平等;權力制約權力權力制約指所有以國家強制力保證實現(xiàn)的公共權力(主要是國家機構的權力)在運行的同時,必須受到其他公共權力的制約。在我國權力制約的核心是監(jiān)督。法與道德的區(qū)別并非所有違法的行為都是違反道德的行為,也不是違反道德的行為即違法行為。人權不僅包括生存權和發(fā)展權,同時還包括人身權利、政治權利、經(jīng)濟權利和社會權利等各方面的權利。從道德觀念與價值觀念上提出人權的要求并不困難,而要使人權切實實現(xiàn),成為一種具體的現(xiàn)實權利則要復雜得多。一、法的局限性盡管法在社會生活中有著舉足輕重的作用,但法卻不是萬能的。馬克思說過:“法典是人民自由的圣經(jīng)”,那么從法的價值層面上講,自由究竟是什么呢?應該是法以確認和保障人的這種行為能力為己任,從而使主體與客體之間能夠達到一種和諧的狀態(tài)。雖然這只揭示了法一個方面的價值,但由此可見秩序在法的價值中的重要性。失去了秩序的保障,所有的價值就會因為缺乏必要的保障而面臨現(xiàn)實的威脅而最后喪失其意義。正義是法的基本標準,是評價體系,也極大地推動了法律的進化。五、法的實施與實現(xiàn)法在制定出來以后,實施前只是一種應然的狀態(tài),一種書本上的法律。從以上特點可以看出司法對實現(xiàn)立法目的,發(fā)揮法律的功能有著重要意義;司法原則①司法公正司法公正是社會正義的一個重要組成部分。司法公正的重要意義在于它是法的內在精神要求,是由其司法活動裁判案件的性質決定的,同時公正司法也是其自身存在的合法性基礎。馬克思這樣說過:法官是法律世界的國王,除了法律就沒有別的上司。法治明確了法律在社會生活中的最高權威性。法治與專制對立與民主聯(lián)系,維護公民自由,符合社會生活理性化的要求。不能對權力有效約束的國家不是法治國家,不能運用法律約束權力的國家也不是法治國家;社會主義法治國家必須具有一個獨立的具有極大權威性的司法系統(tǒng)和一支高素質的司法隊伍;最后,社會主義法治國家必須具有健全的律師制度。實踐證明,不受制約的權力必然導致腐敗,必然被濫用。那么,監(jiān)督體制的完善也勢必成為法治建設中一項重要的工作;權利本位綜上,當前加強法治建設,須更著眼于制度創(chuàng)新,一定的法治觀念必須最終落實到具體的制度上。但在作為社會規(guī)范調整人們的社會生活來講,法律應處于主導的地位,這也是社會主義法治建設的要求和體現(xiàn)。人權總的價值取向就是人能夠真正把握自己的命運,擁有自由擁有平等。因此,強調人權是一種實有權利,無論在理論上或實踐中都有極大意義。但另一方面,具備扎實的法學基礎理論修養(yǎng),又是學法人學好法律必備的基本功之一。:法的起源、法系、當代資本主義法的變化、法的繼承、法的移植等。二、避難就易,抓住重點有一句諺語說:“河水之所以能夠到達大海,是因為它善于避開堅硬的石頭。由此可知,大家知疑而問的精神可嘉,但用這種深入的學習方式,方向就失之偏頗了,抓不住課本重點內容對以后司法考試有害無益?,F(xiàn)在的考試經(jīng)常涉及法、法資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!律規(guī)范、法的構成要素、法律規(guī)范的構成要素、法律條文等基本概念以及它們之間的相互關系,如果沒有弄清這些基本概念,不具備扎實的基本概念的功底,這些題是很難做對的。這首先要清楚法理學這門課程本身的屬性特征,然后才能采取相應的學習方法?!保ㄒ唬┓ɡ韺W的法律性從課程分類上來講,法理學首先是一門法學課程,具有法律性。法律思維不同于科學思維 盡管也有不少人稱法律為科學,如西北政法大學的刊物的名稱就是《法律科學》,但嚴格來講,法律這門學問,法律史除外,并非嚴格意義上的科學。他們的工作必須強調時效性、可操作性,這與傳統(tǒng)觀念差別很大?!按蚬偎揪褪谴蜃C據(jù)”這種說法就形象地說明了這一點?!笨蓪嶋H上這卻是極大的誤解。人們對法律的理解,即使在嚴格遵循法律解釋和推理原則的情況下也不可能完全一致。道德中有法律的某些因素,法律中也有道德的某些因素。然而,法律與道德畢竟是兩種不同類型的社會規(guī)范,它們的內容、作用范圍以及作用形式和社會效力具有明顯的不同。二者之間的不同之處還可以舉出很多,這里關鍵的問題是:合法的不一定合乎道德,而合乎道德的也不一定合法。這實際上就是混淆了法律與道德的區(qū)別。這不僅模糊了政治與法律的界限,同時最終也模糊了學術研究探索與現(xiàn)實中遵守法律之間的界限。法律是政治發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。隨著法律的獨立、自治,法律思維逐漸擺脫政治思維和道德思維的束縛,法學成了一門獨立的學科,從而社會上出現(xiàn)了有別于政治家及道德家的一個法學家階層。政治的核心問題是權力的劃分及使用問題,而法律的核心問題是權利的配置及利用問題。這與法律至上、依法治國的時代精神是格格不入的。現(xiàn)代社會的法律已經(jīng)越來越成為一種可計算的法律(calculable law),具有很高的技術屬性。法官、律師可以有自己的政治傾向,但在工作中必須以法律為最高的原則,通過法律的獨特的邏輯來考慮和解決問題,而不是采用應急性的、臨時性的政治要求、政治觀點或政治任務來左右法律判斷。敵我之分是政治上的分類,而不是法律上的分類。這里的理論性主要是針對法學的其它課程來說的。理論思維區(qū)別于經(jīng)驗思維 人的思維方式包括經(jīng)驗思維和理論思維兩種。它要求同學們能夠自由地運用概念、判斷、推理,利用形式邏輯在看不見、摸不著的虛擬世界里遨游。理論是凝結了無數(shù)前人成功及失敗的實踐經(jīng)驗的載體,本身并不是純粹虛無縹緲的、空幻的東西,任何輕視理論的觀點都是完全錯誤的。如我們往往自己提出一種觀點,然后直接舉出實際例子,依此作為理由說明自己是正確的,并且不容其他同學反駁,似乎已經(jīng)真理在握。前一段時間出版了一本書,題目是《返回法律的形而下》,是浙江大學法學院的老師的論文集。恰恰相反,我們現(xiàn)在研究得還很不夠,需要我們老老實實,靜下心來好好地研究一番,尤其是在當前搞市場經(jīng)濟,人心浮躁,急功近利的大環(huán)境下。法理學與哲學不可分割。換句話說,也就是二者具有各自的獨立性。如現(xiàn)代科學哲學方面的書籍,卡爾?波普爾的《猜想與反駁》,庫恩的《科學革命的結構》和《必要的張力》,懷特的《分析的時代——二十世紀的哲學家》以及法律邏輯學等其他方面的書籍。那么,何謂學術?作為論據(jù)。學術活動不僅其基本思維方法是反思,同時其內容也是反思的結果。毋寧說法理學作為一種學術,其任務主要是否定現(xiàn)實,批判現(xiàn)實。學術工作者就是抱著理想主義,甚至浪漫主義的態(tài)度去對現(xiàn)實進行評價、分析,從而啟發(fā)人們采取措施去建設一個更加美好的社會。學術問題貴在創(chuàng)新如果說我們在現(xiàn)實日常生活中,往往要“求同存異”的話,那么在學術上我們要強調“存同求異”;如果說在實際解決問題的時候,我們要系統(tǒng)、全面地思考的話,那么在學術上我們往往是追求“片面而深刻”。學術就是執(zhí)著,就是擇善固執(zhí),要對自己的觀點充滿自信,敢于堅持自己的觀點,有主見,不唯書,不唯上,不迷信權威。創(chuàng)造來源于何處,最主要的就是同學們本身的個性。單一維度的人勢必不能滿足社會的需要。學術規(guī)范化是學術研究的前提和基礎我們現(xiàn)在在探討法律問題時,一味從自以為的“應然”出發(fā),只字不提法律的規(guī)定。搞學問絕非可以隨隨便便,“嬉笑怒罵皆成文章”。針對我國目前學術研究中的出現(xiàn)的一些問題,蘇力教授曾指出:“一些完全自創(chuàng)的概念、命題以及由此生發(fā)的論證,令人無法接近,不知該從何處下手批評(學術意義上的,包括欣賞)。沒有規(guī)矩,何成方圓。學術不計功利 學術研究的過程也是一個知識和經(jīng)驗積累的過程。法理學水平的好壞與經(jīng)濟利益沒有必然的內在聯(lián)系。羅馬不是一天建成的,學術研究不可能“立竿見影”,無法搞“短平快”。學習法理學,沒有捷徑可走。大家都知道,世界上有數(shù)學神童、文學神童、音樂神童,也存在物理學神童,可古今中外從來沒有聽說過有法學神童、法理學神童!二、《法理學》的學習途徑 提高思維能力,離不開對中外法律文化的繼承,離不開對古今法律實踐的提認。我國是在近代才開始走向法律現(xiàn)代化的,當時的法律主要是參考西方的法律,依據(jù)西方的法律精神制定的。對于在晚生外發(fā)型的中國現(xiàn)代化的進程來說,虛心地向西方學習,盡快地掌握西方社會已經(jīng)證明行之有效的法律知識和法律理論,這是最好的選擇,同時也是首要的選擇。為此,我們應大量地閱讀西方的法學經(jīng)典文獻,并且最好是外文原著,同時如果有機會,最好能多聽一些到學校來講學的外國法學家的講座。中國的法律學者主要還是研究中國的法律現(xiàn)象,解決中國的法律問題。僅僅了解一些西方法學的抽象理論,或一些西方司法的判例,而對中國人自己的傳統(tǒng)及現(xiàn)實生活不理解,沒有深刻的體察是不行的。一味“言必稱希臘”,動則“美國如何,法國如何”,蔑視或無視中國的法律觀念和法律實踐是不可能學好法理學的,也根本不會有真正的學術創(chuàng)新。刑法學家教授有這樣一種信仰,“沒有深厚的文化底蘊,就不可能有真正的學術研究”。不精通法史學及法律思想史學,就無法深入研究法理學。與其他學科,尤其是理工學科不同,法理學研究必須要了解以前學者的觀點是什么。實際上研究西方法律的人,沒有一個會忽視柏拉圖,盡管他認為“法治是次等的政治選擇”;而研究中國法律的人也沒有誰會輕視孔子,盡管他是一個堅定的仁治論者。美國法學家霍姆斯說過這樣一句話:“一頁紙的歷史抵得上一卷書的推理”。仿照黑格爾的說法,可以說法理學是最抽象的,表面上離現(xiàn)實最遠,同時也應是最具有現(xiàn)實性的,實際上最貼近現(xiàn)實的。同學們應該時刻關心我國法律、法學的進展情況,“兩耳不聞窗外事”是不行的。學習法理學并不一定要從理論出發(fā),完全可以從自己身邊的瑣事及平凡人物出發(fā)來學習和思考問題。美國前總統(tǒng)尼克松曾經(jīng)這樣寫到:“回顧我自己在法學院(在北卡羅來納州的杜克大學)的歲月,從準備參加政治生活的觀點來看,我所選修的最有價值的一門課程就是郎?富勒博士講授的法理學即法哲學……這不是一門要考學位的必修課。最后給大家一種學習心態(tài),在學習法理學過程中不給自己一種強烈的歷史使命感。法理學,許多人有相同的感覺:法理學抽象、枯燥、難以記憶,并由此產(chǎn)生厭煩情緒。法理學可分成兩大部分,一部分是抽象的法理,也就是一般考試教材中放在最前面的那些內容;另一部分是具體的法理,即是教材中的憲法、刑法、民法等內容。判斷題要知道錯在哪里、怎么改是對的,千萬不要背輔導書上的答案。司法考試答題時做到要點明確、解釋清楚。(1)指引作用指引作用,是指法(主要是法律規(guī)范)對本人行為起到導向、引路的作用。(2)評價作用評價作用,是指法律作為人們對他人行為的評價標準所起的作用。(4)教育作用教育作用,是指通過法律的實施,使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。其作用對象是違法犯罪者的行為。因此法律無法作用到人的行為的背后,即無法對人之所以作出該行為的動機、思想、觀念、認識、信仰等發(fā)生作用,這些內在的東西往往只能依靠其他的手段加以調控。立法有良、惡之分,取決于立法者認識水準的高低,司法有公正偏私之別,有賴于司法者專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德的好壞。(3)法律的自身因素①法律是一種概括性規(guī)范,關注的人的行為的共性,而法律所用調整的行為卻是多姿多態(tài)的,把概括性的規(guī)范適用于多姿多態(tài)的行為,有時候會出現(xiàn)合法而不合理的情況,即個案
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