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正文內(nèi)容

司法考試法理學基本概念指導-文庫吧資料

2024-11-09 02:11本頁面
  

【正文】 從故紙堆出發(fā)展開研究,從而單獨創(chuàng)造出與西方迥然不同的一套法律理論體系,這是不現(xiàn)實的。改革開放以來,我國開始了大規(guī)模的立法活動,這時的法律也帶有明顯的移植西方法律的痕跡,相應的法學研究也很大程度上是向西方發(fā)達國家學習。其基本的理念、基本原則、基本制度,甚至基本概念都是西方的產(chǎn)物。資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!(一)認真學習西方法學理論我個人認為:“不懂西方法學,就不能稱為懂得法學”。這在注重經(jīng)驗積累的法學研究領(lǐng)域尤其如此。如果說有的話,那就是早下工夫,下苦工夫?!?這是搞學術(shù)研究的座右銘,也應成為同學們在大學學習的座右銘。搞學問必須老老實實,來不得半點的虛偽和驕傲。一位著名的法理學家與一位著名律師的收入根本無法相比,而在學術(shù)上的貢獻卻正相反。法理學有什么直接的現(xiàn)實用途?尤其通過它可以賺多少錢?這就如同問“一個新生的嬰兒有什么用途”一樣愚蠢。搞學術(shù)研究不是為了考試得到好成績,為了評職稱,不是為了出名,更不是為了賺錢。厚積而薄發(fā)是學術(shù)研究的基本規(guī)律。否則,“一人一把號,各吹各的調(diào)”,大家不在一個學術(shù)平臺上探討,不按同一學術(shù)游戲規(guī)則“出牌”,沒有學術(shù)積累,如何才能提高法學研究水平,更不用說趕超世界學術(shù)研究水平了。學術(shù)規(guī)范可謂法學研究的“法律”?,F(xiàn)實中不少同學寫文章幾乎沒有注釋,殊不知注釋可謂文章的“皮囊”,是文章不可分割的一個重要部分,決不是可有可無的?!?學術(shù)規(guī)范是歷史上眾多學者多年學術(shù)研究經(jīng)驗的總結(jié)和概括,是學術(shù)研究最基本的要求,是法學研究,乃至任何學術(shù)研究都必須要遵循的,在某種意義上講,具有一定的“強制性”。學術(shù)研究、探討不是粗率地表示對現(xiàn)實不滿,發(fā)牢騷,不是簡單地羅列各種社會事實,而是從中進行歸納、分析,去粗取精,去偽存真的過程。缺乏基本的學術(shù)研究素養(yǎng),是無論如何也搞不好學問的。同學們一定要牢記:與“學術(shù)無禁區(qū)”相聯(lián)系的是“學術(shù)有規(guī)范”;與“大膽假設(shè)”緊緊相隨的是“小心求證”。有的同學在老師布置的寫一篇小論文的作業(yè)中,簡單地羅列事實,主觀地得出結(jié)論,最關(guān)鍵的論證過程恰恰缺乏。學會多方位、立體化的思維,善于側(cè)向思維,甚至逆向思維、反向思維,從矛盾的對立面的角度來思考問題。尊重并注意培養(yǎng)同學們的個性,實際上也就是培養(yǎng)同學們的創(chuàng)造性。當今社會是多元化的,對人才的需求也是多方面、多層次的。創(chuàng)新既不神秘,也并不困難,而是人的天性,關(guān)鍵是充分發(fā)揮這種潛力并不斷加以培養(yǎng)。現(xiàn)代社會需要的是具有創(chuàng)造精神的開拓性人才。資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!創(chuàng)新的前提是學術(shù)自由,人格獨立。真正的學問家往往充滿浪漫主義精神,甚至“知其不可而為之”。我國著名刑法學權(quán)威教授有一篇文章,題目就是“緬懷片面”,對學術(shù)研究性質(zhì)的認識可謂一針見血。也許胡適先生的話放在這里是合適的:“大膽假設(shè),小心求證”。德國哲學家康德有三大名著《純粹理性批判》、《實踐理性批判》、《判斷力批判》,這里的“批判”二字令人深思。學術(shù)研究的過程就是懷疑現(xiàn)實、批判現(xiàn)實的過程。揭示現(xiàn)實中的矛盾,指出現(xiàn)實中的弊端和缺陷,以之作為動力,從而促進法律發(fā)展,這就是學術(shù)研究的基本社會功能??隙ǚ涩F(xiàn)實,這不是法理學的任務,至少不是主要的任務。沒有反思也就沒有學術(shù)研究,當然也就不會產(chǎn)生法理學。人們常說哲學就是反思的學問,其實任何學問都是反思的學問。對于法學研究中的一些與眾不同的觀點,要么是完全贊同,要么是徹底否定,其理由也極其簡單,因為它們屬于唯物主義、辯證法或?qū)儆谖ㄐ闹髁x、機械論。強調(diào)學術(shù)性,也就是要求同學們明白,我們應該以搞學術(shù)活動的方法來學習法理學。(三)法理學的學術(shù)性這里的學術(shù)性,主要是指專業(yè)性,以與大眾性、以及普及性相區(qū)別。除通常所講的馬列主義哲學以外,尤其要注意閱讀現(xiàn)代西方哲學著作。如果我們尚未學會理論思維,卻大談理論與實踐結(jié)合,實際上最后就只能是拋棄理論思維,在低層次上開展工作?!袄碚撘蛯嵺`相結(jié)合”是我們經(jīng)常談的一句話,但我們往往忽視了,這句話的前提是:理論與實踐是兩回事,不能相互混淆,二者有內(nèi)在矛盾。法理學在大陸法系國家又稱為法哲學,大家知道著名哲學家黑格爾的法學名著題目就是《法哲學原理》,美國法學家博登海默有一本經(jīng)典著作就叫《法理學——法哲學及其法律方法》。哲學是時代的精華,它為其他所有學科提供基本的世界觀和方法論的指導。資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!理論思維從根本上講屬于哲學思維不懂哲學,就談不上懂法理學。也不存在我們在方面研究已經(jīng)非常充分,而不需要進一步研究的問題。該書的一個基本的觀點就是,以前我們法理學界主要是研究形而上的問題,與實際偏離太遠,今后要扎扎實實研究“形而下”的現(xiàn)實問題。法學研究,尤其是法理學的研究、探討,可謂是“形而上學”的探討,未必和實踐結(jié)合非常緊密。他們不明白現(xiàn)實并不能直接證明任何東西,要證明必須通過邏輯推理和分析。我們習慣于把觀點和實踐直接結(jié)合在一起。沒有理論指導的實踐不是盲目的實踐,而是根本稱不上人的理性的實踐活動。理論來源于實踐經(jīng)驗,又高于經(jīng)驗。理論思維能力本身并不神秘,可以說它是人生來就具有的一種先天的能力,但起初這種能力與經(jīng)驗思維能力是渾然不分的,只有經(jīng)過后天的系統(tǒng)的訓練才可能彼此分開,獨立出來。理論思維是法學理論課程,尤其是法理學課程所必須的。理論思維以經(jīng)驗思維為基礎(chǔ),是人們認識客觀世界的高級思維形式。往往自覺不自覺地進行直觀地思維,對于“是什么”比較關(guān)心,強調(diào)“結(jié)果到底是什么”,一心要盡快得出問題的答案,而對于“如何得出這種答案”的過程卻重視不夠,不大關(guān)心邏輯推理的途徑和步驟。法理學不同于刑法學、民法學等其它部門法學,與律師論辯學、司法文書寫作等法律實務類課程更是相距甚遠。(二)法理學的理論性法理學課程屬于理論課程,具有鮮明的理論性,實際上它是所有法學課程中理論性最強的。在律師的眼里,只有違法者和守法者、有罪者和無罪者的區(qū)別,以及當事人和非當事人的區(qū)別。法律工作者在辦案中以法律為圭臬,與政治家不同,只能是“階級不分”、“敵我不分”。政治的因素可以,并且也只能,在法律工作者的具體工作中通過法律及法律的解釋反映出來,法律工作者不能直接以政治文件的內(nèi)容為依據(jù)來辦理案件。英國亨利六世時的官福蒂斯丘論述了關(guān)于法律職業(yè)具有神秘性的思想,即認為法律乃法官和律師界的特殊科學。法律的邏輯和政治的邏輯日漸分離,資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!法律成為一個相對自給自足的部門。法律運作由受過專業(yè)法學教育的律師、法官負責,而不受宗教或政治的權(quán)威機關(guān)或人士所操縱或左右。法律獨立于政治的根源,從形式上講在于法律的專業(yè)化。由此可知,那種認為法律完全是政治的一部分,絕對受政治的控制和支配的觀點,實際上是把法律當成了政治的婢女。政治靈活多變,往往比較激進;而法律則相對穩(wěn)定、保守。政治主要反映社會統(tǒng)治集團的意志和要求,表現(xiàn)為統(tǒng)治與被統(tǒng)治之間的斗爭和階級之間的關(guān)系以及各階級內(nèi)部的關(guān)系;而法律反映的是國家意志,即社會中各階層利益沖突相妥協(xié)的產(chǎn)物,表現(xiàn)為各階層之間的合作或妥協(xié)。他們不斷擴大其社會影響和社會交涉能力,形成一股獨立的不容忽視的重要力量。從歷史上來看,法律是在政治、道德等社會控制手段的狹縫中,通過與它們不斷的抗爭而產(chǎn)生、發(fā)展并逐漸壯大的。法學也不是政治學,法學家也不是政治家。有人的地方就會有政治,但不一定有法律。法律與政治聯(lián)系緊密,但同時又是可以分離的,二者不能混為一談。這實際上是把馬列主義以及紅頭文件中的內(nèi)容,作為放之四海而皆準的,沒有任何條件限制、沒有語境的絕對真理。法律思維不同于政治思維同學們經(jīng)常把法律意識形態(tài)化。如有些同學認為律師不應為劉涌這樣的壞人辯護,對劉涌的辯護律師田文昌表示不理解,認為為這樣的人辯護就是“喪失了良心”。正是由于這兩種規(guī)范之間的顯著差異,與人們通常的觀念不同,西方社會甚至有這樣的說法:“好律師,壞鄰居”、“好的法律家,壞的基督徒”。再次,法律具有國家強制力,而道德不具有國家強制的效力,其作用的發(fā)揮主要靠個人的自覺。首先,法律主要表明統(tǒng)治集團的道德,而并非是籠統(tǒng)的全社會的道德。同時法律也影響道德,法律制度的建立和完善對社會道德的養(yǎng)成具有巨大的促進作用。如果說“法律是社會秩序的骨架”的話,那么它還必需用道德的血和肉來填充,二者相互影響。一般認為法律是最低限度的道德。在這里沒有“非此即彼”思維方法的用武之地,法律推理通常不可能得出“放之四海而皆準”的必然結(jié)論。法律的實施并非一種精確的形式化的科學流程,而必須以一種“似乎很精確的方式”來處理一些“實際上無法精確處理的問題”。法律在很大的程度上曾經(jīng)是,現(xiàn)在是,而且將永遠是含混的和有變化的。一般公眾輿論也同意拿破侖的一個
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