【正文】 在使完工測試的談判 項目融資風 險之法律分析 19 變得更為復(fù)雜，并且增加了關(guān)于是否滿足完工標準的爭論，特別是檔完工時項目從有追索權(quán)到融資到無追索權(quán)融資的轉(zhuǎn)折點時。如果不使用固定價格的交鑰匙總承包合同，則貸款人將要花費相當?shù)臅r間去分析考慮建設(shè)合同，而且項目管理者的作用將變得非常關(guān)鍵，這意味著貸款人又要承擔管理者得違約風險。貸款人之所以偏好固定價格的交鑰匙總承包合同，是因為該合同減少了貸款人必須面對的當事人。 二、 項目融資中分散完工的風險的法律措施 為了限制及轉(zhuǎn)移項目的完工風險，貸款人通常要求項目公司或其它項目參與者提供一些法律合同，其內(nèi)容如下： （一）簽訂固定價格的“交鑰匙總承包合同” 由項目公司與工程承包商簽訂固定價格的“交鑰匙總承包合同”，工程建設(shè)費用一次性包干，不管發(fā)生什么意外情況，項目公司都不會增加 對工程的撥款，由此控制成本超支導致的完工風險。例如，如果產(chǎn)品銷售合同 在提款前還未能最后確定下來，貸款銀行就有可能規(guī)定以某種價格條件銷售最低數(shù)量的產(chǎn)品作為項目完工標準的一部分。 項目融資風 險之法律分析 18 （五） 其他形式的完工標準 有些項目，由于時間關(guān)系，在項目融資還沒有完全安排好就需要進行提款。 （三） 現(xiàn)金流量完工標準 要求項目在一定時期內(nèi)（通常為三個月至半年）達到預(yù)期的最低現(xiàn)金流量水平。一些典型的“商業(yè)完工”標準包括以下內(nèi)容： （一） 完工和運行標準 指項目需要在規(guī)定的時間內(nèi)達到規(guī)定的完工標準，并且在一定時期內(nèi)（通常為三個月至半年）保持在這個水平 上運行。這里的“完工”并不等于一般人們所說的“竣工”。 在項目融資中，完工風險表現(xiàn)為項目無法完工、延期完工或者完工后無法達到商業(yè)完工標準。 第四節(jié) 完工風險的法律分析 一、 項目融資中完工風險的法律界定 項目融資風 險之法律分析 17 完工風險是指由于建設(shè)成本超支或中途停建使項目不能按照預(yù)定的時間達到規(guī)定的各項經(jīng)濟技術(shù)指標的風險。由于過去的污染、逐漸變化的污染或違約造成的損失都很難得到保險。但是，在項目環(huán)境風險管理中，保險的作用非常有限。有鑒于此，現(xiàn)在很多項目融資中，將承擔因前土地業(yè)主所產(chǎn)生的污染視為次要條款，這樣，保障項目投資者在主要條款沒有遭違反的情況下，合同仍然有效，而投資者只須采取適當?shù)慕鉀Q辦法即可，如設(shè)立一些附帶條件的契約帳戶，投資者撥出一定數(shù)量的資金于該帳戶，用來支付環(huán)保問題的費用。三是項目文件應(yīng)包括借款人對環(huán)保的陳述、保證和約定，用來確保借款人重視環(huán)保并遵守有關(guān)法規(guī)和提倡的行為等。這些具體措施包括如下內(nèi)容： （一） 在項目設(shè)計中考慮環(huán)境因素 一方面，要熟悉所在國與環(huán)境保護有關(guān)的法律，并將其納入項目的總的可行性研究中。但不論哪種情況，環(huán)境風險最終會影響到貸款的償還。因此，在項目融資中根據(jù)項目所在國法律規(guī)定，誰負有環(huán)保責任，該風險就應(yīng)由誰來承擔。比如在 1990 年的一個案例中，某銀行就曾因為參與借款人的財務(wù)管理到能夠影響借款人對有害廢物處理的程度而被認定為對造成的環(huán)境污染負有責任?！冻壔鸱ā芬?guī)定，純粹為保證貸款安全而“擁有”項 目利益的金融機構(gòu)對項目的環(huán)境責任享有豁免權(quán)。 在美國，立法機構(gòu)更早的響應(yīng)保護環(huán)境的呼聲，《綜合環(huán)境效應(yīng)賠償和債務(wù) 1980年法案》（也被稱為“超級基金法”， Superfund Law）和《超級基金修正案》、《再授權(quán)1986 年法案》一起構(gòu)成了美國環(huán)境保護法規(guī)的框架。英國政府還 于 1991 年 7 月宣布了一個提議，建議由單一的環(huán)境保護機構(gòu)來實施控制污染。 1990 年英國《環(huán)境保護法案》是走向集中統(tǒng)一管理污染的一個重要步驟。因此，各個國家的環(huán)境保護法直接關(guān)系到項目融資中的環(huán)境保護成本，成為項目貸款人和投資者重點考察的對象。環(huán)境法的本質(zhì)在于以社會利益為本位、以可持續(xù)發(fā)展為價值取向、用公法手段干預(yù)私法領(lǐng)域的法。要控制污染，就必須制定環(huán)境保護法規(guī)。 二、項目融資中涉及的有關(guān)環(huán)境保護的法律規(guī)定 項目融資風 險之法律分析 15 環(huán)境污染是一種典型的外部性問題。這些與環(huán)境保護有關(guān)的成本，我們稱之為環(huán)境出本。第二，導致項目竣工日期的延遲，因為，現(xiàn)在許多國家在審批項目前 ，都要求先進行環(huán)境評估，如菲律賓與亞行及日本進出口銀行價值 4 億美元的貸款協(xié)議，就是因為沒有事先進行環(huán)境評估而延誤達 3 年之久。 在國際社會奉行“污染者費用自負”（ Pollutter Pays Principle）的原則條件下，環(huán)境風險不應(yīng)僅指對環(huán)境污染者的制裁，更主要的是指為維護環(huán)境所承擔的義務(wù)。如在英國國家河流管理機構(gòu)提出的第一個訴訟中，殼牌英國公司因受到污染梅斯河（ River Mersey）的指控而被罰款 100 萬英鎊，除此之外，殼牌公司還承受了如清除污染、支付第三方索賠、安 裝新設(shè)備等在內(nèi)的損失達 700 萬英鎊。 因此，項目融資中的環(huán)境風險是由于可能發(fā)生的環(huán)境污染或保護環(huán)境的開支而給項目投資者和貸款人造成損失的可能性。采用受到環(huán)境法規(guī)嚴格限制的原材料和設(shè)備的項目也會在批準和營運環(huán)節(jié)遇到困難，經(jīng)營成本也會因額外的環(huán)保措施而增加。建造于大面積土地之上的項目，特別是在未開墾的土地或有著敏感生態(tài)系統(tǒng)的熱帶雨林地帶進行的項目會給周邊環(huán)境產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。 第三節(jié) 環(huán)境風險的法律分析 一、 環(huán)境風險的法律界定 近年來，工業(yè)對自然環(huán)境及人們生活和工作環(huán)境的破壞已越來越引起社會公眾的關(guān)注，許多國家頒布了日益嚴厲的法令來控制輻射 、廢棄物、有害物質(zhì)的運輸及低效使用能源和不可再生性資源，并強制肇事者對自己造成的污染進行清理，交納巨額罰款。隨著時間的推移，項目債務(wù)逐步減少，現(xiàn)金流量逐步增加，債務(wù)承受能力也不斷增強，這時候利率在一定范圍內(nèi)可逐步增加。第二，在風險管理期內(nèi)，不是使用一個固定的利率作為期權(quán)價格（即利率上限），而是使用一系列逐步升高的利率作為不同時期 項目融資風 險之法律分析 13 的期權(quán)價格，通過這種方式來降低期權(quán)的成本。 在項目融資中，利用期權(quán) 交易進行風險管理必須靈活應(yīng)用，如對于利率期權(quán)而言，由于項目融資的長期性質(zhì)，簡單的短期利率期權(quán)基本上是沒有市場的，在項目融資中使用的多數(shù)是較為復(fù)雜的中期利率期權(quán)形式，如利率上限保護（ Caps）、利率下限保護（ Floors）、上下限保護（ Collars）等，期限可達 3~10 年。期權(quán)交易卻沒有這一缺陷，不受這一條件的限制，因為，項目公司對此已支付了一定費率的期權(quán)費，如果項目公司不履約，投資銀行也能收到一筆期權(quán)費，并不承擔客戶違約風險。另一方面，在互換、期貨等風險管理工具中，投資銀行在安排這些交易時都承擔著一定的客戶信用風 險，如果交易中的任何一方不能按期履約，投資銀行作為交易的中介機構(gòu)都需要承擔起相應(yīng)的責任。一方面，期權(quán)交易允許持有人在管理不可預(yù)見風險的同時，不增加任何新的風險，這一特性對于項目融資十分重要。通過這一安排，該公司不僅降低了項目的匯率風險，而且也從不斷降低的美元利率中獲得一定的好處。因此，項目公司決定進入金融市場進行貨幣互換來降低此風險。 例如：項目公司的收入貨幣是美元，卻爭取到了固定利率的德國馬克出口信貸。而在項目融資中進行的貨 幣互換經(jīng)常是交叉貨幣互換（ Crosscurrency Swaps），即在貨幣互換中包含了利率互換。利率互換（ Interest Rate Swap）在項目融資中很有價值，因為多數(shù)銀團貸款在安排長期項目貸款時，只愿意考慮浮動利率的貸款公式，使得項目投資者和項目本身承擔較大的利率波動風險。 互換交易在項目融資金融風險管理中的 運用 運用互換交易進行金融風險管理，主要是通過利率互換和貨幣互換兩種方式來降低金融風險。 （二）借助金融市場交易管理金融風險 借助金融市場交易管理金融風險，實際上就是利用衍生金融工具來轉(zhuǎn)移和規(guī)避金融風險。這樣，當貸款未來到期時，可以取得匯率貼水的好處，盡管在利息支付時，計價貨幣可能會升水，但由于利息支付額相對于本金支付額較小，其損失可由本金的匯價收益得到補償。一般情況下，雙貨幣貸款使用低利率貨幣作為計算利息的貨幣，使用相對高利率貨幣作為計算本金的貨幣。 選擇有利 的貸款品種 隨著國際金融市場的風云變幻，出現(xiàn)了一些以降低利率風險和匯率風險為目的、以使用國際金融市場現(xiàn)代化的交易方式為手段的借貸方式，并且這種借貸方式在項目融資中獲得越來越多的重視和運用。這樣由于項目收入多以當?shù)刎泿湃〉?，債?wù)償還就不存在貨幣兌換問題。如在電力項目中，如果借貸的是美元貨幣，則電力購買協(xié)議應(yīng)主要以美元或其他硬貨幣來結(jié)算。 （一） 非借助金融市場交易 的金融風險管理 選擇有利的借款貨幣 在一些項目融資中，常常是通過長期固定的合同帶來現(xiàn)金流量的，這樣的收入流量就不能進行適時的調(diào)整，極易遇到貨幣貶值風險。 二、 項目融資中分散金融風險的法律措施 在項目融資實務(wù)中，分散金融風險的方法可以歸納為兩大類，一類是非借助金融市場交易的金融風險管理方法；另一類是借助金融市場交易的金融風險管理方法。但是，只要二者比例不協(xié)調(diào)或者項目有另外第三種貨幣收入，任何匯率上的變化就有可能直接影響到項目的償債能力。第二，匯率變化對項目債務(wù)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的影響。第一，本國貨幣與國際主要貨幣之間匯率變化對其生產(chǎn)成本和利潤的影響。 項目融資風 險之法律分析 10 為了簡化分析，我們假設(shè)在一個 無外匯管制并且進出口限制較少的國家中投資一個制造業(yè)項目，該項目從國際市場上采購部分原材料并在本國市場和國際市場上銷售所生產(chǎn)出來的最終產(chǎn)品。 （二） 項目融資中的匯率風險 匯率風險是指匯率在一定時間內(nèi)發(fā)生始料未及的變動，致使項目本身和項目投資者蒙受經(jīng)濟損失的可能性。在項目融資中，利率風險表現(xiàn)為項目公司在以固定利率 借入資金的情況下，如果國際金融市場上利率下降，則項目公司實際支付的利息數(shù)額大于按照當時市場利率計算的利息支付額；在以浮動利率借入資金的情況下，如果國際金融市場上利率上升，則項目公司實際支付的利息數(shù)額大于按照當時市場利率計算的利息支付額。另一方面，由于項目融資所涉及的領(lǐng)域以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目為主，這些基礎(chǔ)產(chǎn)品或公共設(shè)施的收入大多是當?shù)刎泿?，而借入的往往是國際銀行團組織提供的外匯貸款，即項目的收入貨幣與支出貨幣經(jīng)常不對稱，所以，容易引起項目的貨幣兌換風險。 但是，由于項目融資的特殊性，在項目融資中最敏感的金融風險主要集中在與貨幣有關(guān)的風險上，如利率風險和匯率風險。 第二節(jié) 金融風險的法律分析 項目融資風 險之法律分析 9 一、 項目融資中金融風險的法律界定 金融風險主要是指由于一些項目投資者不能控制的金融市場的可能變化而對項目產(chǎn)生的負面影響。 OPIC 在實踐操作中雖然沒有要求某公司必須是被美國人所擁有或控制，但如果是一家外國企業(yè)， OPIC 則只對該公司中美國投資者的部分提供擔保。 對于以上擔保對象，必須遵從美國《外為支持法案》（ the Foreign Assistance Act ）。除此之外，還提供諸如投資前咨詢服務(wù)，在有限追索基礎(chǔ)上對外國直接投資項目提供資金等。對項目被沒收和戰(zhàn)爭、暴亂等以及貨幣貶值風險， IDB 不予擔保。盡管一個項目的所有債務(wù)不能都被保險所覆蓋，但該保險的覆蓋率沒有數(shù)量上限制，其擔保期限一般在 1520 年之間。 （五）美洲開發(fā) 銀行（ InterAmerican Development Bank ） 美洲開發(fā)銀行（ IDB）是拉丁美