【正文】 貢獻(xiàn)。 五、股東與董事會(huì) ?股東的權(quán)利 ? 自益權(quán)：分紅權(quán)、盈余分配權(quán) —— 法定權(quán)利 ? 共益權(quán)：選舉董事權(quán)，參與決策權(quán)，知悉權(quán) ? 抱怨：發(fā)表意見(jiàn)，發(fā)出抱怨 ? 后面兩種屬于任意性權(quán)利 ? 用手投票和用腳投票 ? 簡(jiǎn)單多數(shù)規(guī)制：效率 ? 機(jī)構(gòu)投資者 ? 你為他化他的錢(qián)：嚴(yán)重的代理問(wèn)題 ?董事會(huì)：誠(chéng)信責(zé)任 ? 董事會(huì)為什么存在：股東人數(shù)特別多；能力和專(zhuān)業(yè)知識(shí) ? 董事會(huì)的職能：董事會(huì)中心主義和股東會(huì)中心主義 ? 董事會(huì)的規(guī)模多大是合適的呢？ —— 效率 ? 獨(dú)立董事：什么人當(dāng)？怎么樣才獨(dú)立？ 85 公司治理與管理的區(qū)別 ? 公司治理與管理的區(qū)別在于治理具有外部性與開(kāi)放性，側(cè)重的是對(duì)公司是否被恰當(dāng)?shù)臎Q策與經(jīng)營(yíng)管理進(jìn)行監(jiān)督與控制， ? 而管理是內(nèi)部的，側(cè)重于業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理，主要是經(jīng)理行使指揮權(quán)，但要服從董事會(huì)的戰(zhàn)略性決策管理。 82 公司治理研究問(wèn)題之演進(jìn) ? 20世紀(jì) 80年代前后，作為公司治理要探討的諸如“公司是誰(shuí)的，控制公司的又是誰(shuí)”等基本問(wèn)題一直存在于經(jīng)濟(jì)和管理的實(shí)踐中，只不過(guò)在這之前，它們是被放在狹窄的“所有與控制”的框架中進(jìn)行探討和實(shí)踐的。 ? 董事會(huì)是受托于所有股東，對(duì)所有的股東負(fù)責(zé)，累積投票可能會(huì)導(dǎo)致相反的結(jié)果，導(dǎo)致派系斗爭(zhēng)。 ? 但是，為什么實(shí)施累積制的國(guó)家很少？一個(gè)可能的原因是，如果過(guò)分地保護(hù)少數(shù)股東，企業(yè)的決策可能就更沒(méi)有效率。 81 ? 與此相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題是投票的累積制。 ?股東會(huì)選舉董事，董事當(dāng)選以后就要代表所有股東的利益，而不是代表選舉你的那些股東的利益。 ? 如果投票權(quán)分配與收益權(quán)分配不對(duì)應(yīng)，一些人持股多但投票權(quán)少，而另一些人投票權(quán)多但持股少，就會(huì)形成承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的不能決策，而決策的不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，最終導(dǎo)致嚴(yán)重的外部性和權(quán)力的濫用。 79 ? 其次，在一般的公司治理中，均采用一股一票 ? 一股一票也不一定是最合適的，有時(shí)投票權(quán)和分紅權(quán)分開(kāi)可能更恰當(dāng)。 ?優(yōu)先股和債權(quán)只有在公司處于困難時(shí)才有投票權(quán)。如果兩人自愿達(dá)成協(xié)議，但是損害了其他人的利益，對(duì)此，公司法是應(yīng)該禁止的。 ? 任意性規(guī)范的多少體現(xiàn)了當(dāng)事人的自由程度的大小。 ? 在法律上，與強(qiáng)制性相對(duì)的另一個(gè)術(shù)語(yǔ)，是法律規(guī)范的任意性。公司法規(guī)則的這種特征被稱(chēng)為“授權(quán)性特征”，它的含義是：當(dāng)事人可以選擇與法律不同的規(guī)則，如果當(dāng)事人沒(méi)有選擇，或者沒(méi)有說(shuō)明，則法律提供了一套標(biāo)準(zhǔn)性條款。 公司法是一種通用契約 77 公司法的自由空間 ? 公司的契約性質(zhì)，決定了公司法必須給當(dāng)事人留下足夠多的討價(jià)還價(jià)的自由。由于所有的公司都可能面臨許多相同的問(wèn)題，所以公司法就為所有企業(yè)可能遇到的問(wèn)題免費(fèi)提供條款。 ? 一句話，度量單位就是人們?yōu)楣?jié)約交易成本而創(chuàng)造的。有了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之后，交易的費(fèi)用就會(huì)下降，免去了每次就所有的條款和交易條件進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的必要。 ?根據(jù)公司法選擇特定的企業(yè)組織形式； ?將公司法中沒(méi)有的條款寫(xiě)出來(lái)，這就是公司章程和條例。在公共產(chǎn)品的提供中，面臨的最重要的問(wèn)題是 “搭便車(chē)”。但因?yàn)檫@些條款類(lèi)似 “公共產(chǎn)品”，由國(guó)家統(tǒng)一提供更為有效。當(dāng)你成立一個(gè)新的公司時(shí)，有一套現(xiàn)成的文本文獻(xiàn)可供利用，所以就不需要過(guò)多的討價(jià)還價(jià)，這樣就可以節(jié)約公司投資者、發(fā)起人簽訂合同的費(fèi)用。 正式契約和非正式契約 75 公司法是一種通用契約 ? 公司法是一個(gè)通用性的合約。 ? 正式的契約是當(dāng)事人明確接受的一些交易條款。這些規(guī)范沒(méi)有在正式的合同中寫(xiě)明，從而不具有法律上的可執(zhí)行性，但實(shí)實(shí)在在地起作用。 ? 這些契約可以分為正式和非正式契約。但在眾多的法律中，公司法無(wú)疑處于核心地位。 ? 大量研究表明，法律對(duì)投資者的保護(hù)越有效，公司治理就越有效，外部融資從而資本市場(chǎng)就越發(fā)達(dá)，企業(yè)的價(jià)值也越高。當(dāng)企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離之后，與公司治理有關(guān)的法律的主要功能是對(duì)（外部）投資者的利益提供保護(hù)，因?yàn)榕c直接控制企業(yè)的內(nèi)部人（經(jīng)理人）相比，外部投資者處于相對(duì)弱者的地位。 ?即使沒(méi)有法律規(guī)定，當(dāng)事人也會(huì)創(chuàng)造出有限責(zé)任。 ?在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，公司的有限責(zé)任表現(xiàn)為法律的規(guī)定。 ?最早出現(xiàn)的有限責(zé)任，就是基于融資需要產(chǎn)生的合同。如果 1元的股份投資也會(huì)帶來(lái)很大風(fēng)險(xiǎn)的話（在無(wú)限責(zé)任下），那么購(gòu)買(mǎi)股票的人就要收集所有可能購(gòu)買(mǎi)股票和已經(jīng)購(gòu)買(mǎi)股票的人的信息，才會(huì)敢于決定是否購(gòu)買(mǎi)股份，這顯然是昂貴甚至不可能的。 70 6）有限責(zé)任可以降低公司的融資成本 ?公司可以把股份劃分得很小，從而更容易融資。 ?在無(wú)限責(zé)任下，股東對(duì)待風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度需要加總，不同風(fēng)險(xiǎn)態(tài)度的股東比例會(huì)影響決策結(jié)果。 ? 有限責(zé)任下，股東在每一個(gè)公司的最大風(fēng)險(xiǎn)是確定的，從而將資金投入多個(gè)不同的企業(yè)反而會(huì)降低投資的總風(fēng)險(xiǎn)。 ? 如果是無(wú)限責(zé)任，那么股東之間必然會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的信任問(wèn)題，其結(jié)果必然是只有相互信任，甚至是長(zhǎng)期信任的人才會(huì)共同出資。 ?如果是無(wú)限責(zé)任，股東對(duì)投資的價(jià)值就不依賴(lài)于出資而是依賴(lài)于其初始財(cái)富存量，同一股票對(duì)富人和窮人的價(jià)值是不一樣的，此時(shí)，股票價(jià)值不可能是客觀的。 66 2）有限責(zé)任使公司股票能夠形成統(tǒng)一的市場(chǎng)價(jià)格，可以更好地反映企業(yè)的價(jià)值和相關(guān)信息 ?有限責(zé)任使企業(yè)的價(jià)值不再與股東的主觀評(píng)價(jià)、個(gè)人財(cái)富相關(guān)，企業(yè)的價(jià)值是反映所有企業(yè)未來(lái)收入的貼現(xiàn)，它與每一個(gè)股東的家庭財(cái)產(chǎn)多少?zèng)]有關(guān)系。 ? 正因?yàn)楣蓶|的責(zé)任是有限的，公司才有獨(dú)立的法人資格；如果股東的責(zé)任是無(wú)限的，公司就不可能有獨(dú)立的法人資格。股東的權(quán)利受到行使方式、程序和公司管理人員的意志的限制。 64 ? 由于合伙身份轉(zhuǎn)讓時(shí)存在著非常明顯的信息不對(duì)稱(chēng)，導(dǎo)致外部投資者無(wú)法對(duì)合伙企業(yè)的價(jià)值加以衡量和判斷，不能形成準(zhǔn)確的“責(zé)任限額”預(yù)期，因此，在無(wú)限責(zé)任和連帶責(zé)任的合伙制下，不可能出現(xiàn)統(tǒng)一的、大規(guī)模的資本市場(chǎng)。 ? 在合伙制中，不信任也是不行的，因?yàn)楹匣锏馁Y本制度沒(méi)有一個(gè)明確的責(zé)任界限。 ? 對(duì)獨(dú)資而言，依賴(lài)于一個(gè)人的資本總是有限的。 63 ? 有限責(zé)任的優(yōu)點(diǎn) ：有限責(zé)任推動(dòng)了資本主義的發(fā)展。 ?如果投資人的出資確實(shí)到位，可能會(huì)帶來(lái)資本使用上的浪費(fèi)，企業(yè)可能不得不保持大于實(shí)際需要的閑置資本。 ? 中國(guó)公司中大量存在的“虛假出資”問(wèn)題，說(shuō)明法定資本制并不是解決投資者責(zé)任的一種有效辦法。 62 ? 一些大陸法學(xué)者認(rèn)為，采用法定資本制可以更好地保護(hù)債權(quán)人，防止“皮包公司”的出現(xiàn)，國(guó)家通過(guò)審查，已經(jīng)確認(rèn)了股東的出資，因此不會(huì)出現(xiàn)對(duì)債權(quán)人的責(zé)任問(wèn)題。 ? 法定資本制反映了“法律帝國(guó)主義”的傾向，一切事務(wù)交給國(guó)家來(lái)核準(zhǔn)。前者把對(duì)股東的出資請(qǐng)求權(quán)交給了董事會(huì)；而后者則是一種國(guó)家審查的方式。 ?授權(quán)資本制主要是在英美國(guó)家，股東不需要一次性將承諾購(gòu)買(mǎi)的資本繳足，也就是說(shuō)，股東認(rèn)購(gòu)的不是股份，而是責(zé)任。這也是公司的資本制度的不同種類(lèi)，分別稱(chēng)為“法定資本制”和“授權(quán)資本制”。 股東的有限責(zé)任 60 ? 法定資本制與授權(quán)資本制 ?股東的有限責(zé)任，按照什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)承擔(dān)責(zé)任，各國(guó)是不同的。 ? 所謂有限責(zé)任，公司法上的定義是，“股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”。 59 ? 法人資格只是保證了公司的獨(dú)立性，將股東和公司的意志分離開(kāi)。 ? 公司的連帶責(zé)任大大節(jié)約了交易的信息成本，使得個(gè)體行為得到更有效的社會(huì)監(jiān)督。任何交易主體不需要與所有的股東進(jìn)行多邊談判，而只是和“公司”單獨(dú)簽約就可以了。 ? 如果公司的一名員工損害了顧客的利益，消費(fèi)者不需要找到這個(gè)員工本人，因?yàn)楣緯?huì)對(duì)外整體負(fù)責(zé) ? 公司的規(guī)模越大，越有激勵(lì)加強(qiáng)內(nèi)部管理，這就是信譽(yù)機(jī)制在起作用。 57 3）法人資格也保護(hù)了債權(quán)人 ? 股東將自己的財(cái)產(chǎn)交給一個(gè)組織，而這個(gè)組織又割斷了股東任意支配財(cái)產(chǎn)的能力（在一定程度上），因此，這使得股東的出資類(lèi)似于博弈中的一個(gè)“可置信的承諾”，給債權(quán)人提供了一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期。 2）法人資格保證了股東的權(quán)利不會(huì)被個(gè)別股東的不當(dāng)行為所損害。 ?但是，股東可以集體行使所有權(quán)，并且，集體行使權(quán)利的規(guī)則也是由當(dāng)事人之間的協(xié)議（如公司章程）規(guī)定的。這就是公司的社團(tuán)性。 55 ?不能離開(kāi)自然人所有權(quán)來(lái)談法人所有權(quán)；離開(kāi)自然人來(lái)談法人所有權(quán)是沒(méi)有意義的；離開(kāi)了所有權(quán)，來(lái)談?wù)摴镜闹卫斫Y(jié)構(gòu)和安排，也是沒(méi)有意義的。 ?前者是原生性的，后者是派生性的，公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)自于當(dāng)事人的授權(quán)，或者說(shuō)是一個(gè)合約安排的“面紗”。這就意味著，那些沒(méi)有明確授權(quán)出去的權(quán)利，以及“合約”中最根本性的權(quán)利，仍然是在股東手中。 ?法人資格的最為重要的含義，就在于它使公司作為“合同”又獲得了一個(gè)統(tǒng)一的名義來(lái)對(duì)外簽約、參與訴訟、享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。三種觀點(diǎn)： ?兩個(gè)所有權(quán)，即出資人和公司法人同時(shí)享有所有權(quán) ?法人所有權(quán)，即公司享有所有權(quán)； ?經(jīng)營(yíng)權(quán)，即股東的權(quán)利是根本性的，公司享有的是派生性的權(quán)利。 53 ? 法人財(cái)產(chǎn)權(quán) ?法人資格給了公司一個(gè)獨(dú)立的地位，從而使得公司和其成員區(qū)分開(kāi)來(lái)，但這種區(qū)分之后，產(chǎn)生了諸多法律上的難題。 ? 公司并不是任何一個(gè)人可以控制的，這是它作為法人的社團(tuán)性特點(diǎn)所在。這種獨(dú)立性還表現(xiàn)在： ?公司不隨所有者（社員）的死亡而消亡，社員對(duì)公司的權(quán)利和義務(wù)是可以轉(zhuǎn)讓、繼承和抵押 ?對(duì)公司而言，其存續(xù)、意志等獨(dú)立于公司的成員，這是法人制度的核心所在。 ?這兩個(gè)特征都可以看做是公司作為合同（交易）的制度安排。 ?法人使一個(gè)組織像自然人一樣，可以成為一個(gè)享有法定權(quán)利和承擔(dān)法定義務(wù)的主體。 ? 企業(yè)所有權(quán)安排，即剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)的配置，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)等是其中的重要內(nèi)容； ? 法律制度，主要是法律上的誠(chéng)信責(zé)任； ? 市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和信譽(yù)制度； ? 經(jīng)理人的薪酬制度，通過(guò)設(shè)計(jì)不同的薪酬合同可以使代理成本得到有效的控制。 49 ? 在競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，一個(gè)有效的公司治理結(jié)構(gòu)一定是一個(gè)多贏的制度安排，不能損人利己。 ?激勵(lì)相容約束 ：投資者有積極性選擇和監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者，經(jīng)營(yíng)者有積極性為投資者創(chuàng)造價(jià)值。他的錯(cuò)誤判斷會(huì)嚴(yán)重影響經(jīng)營(yíng)者的行為，甚至可能導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)者被錯(cuò)誤的免職。企業(yè)就會(huì)成為經(jīng)營(yíng)者追求自身效用最大化的工具，而不是價(jià)值最大化的組織 ?另一極端：如果股東過(guò)于監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者，導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)者 不能 充分行使權(quán)力，企業(yè)的價(jià)值也會(huì)受到損害。在這種制度下，有企業(yè)家能力但財(cái)富不足的人找到了資本；資本充足但能力不夠的人找到了企業(yè)家，他們之間合作顯然是一個(gè)帕累托改進(jìn)。 45 ? 在這種制度下，企業(yè)家出資比例不斷下降，外部資本比例的不斷上升、企業(yè)家最后演變?yōu)椤奥殬I(yè)經(jīng)理人”，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)企業(yè)的決策和運(yùn)營(yíng)，而大量的投資者、股東則遠(yuǎn)離企業(yè)日常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這就是 “所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離”。 ?在公司規(guī)模變大以后，公司的內(nèi)部管理需要大量的專(zhuān)業(yè)化人才。 ? 這兩類(lèi)人之間的合作機(jī)會(huì) —— 非三位一體的古典企業(yè) 44 ?技術(shù)進(jìn)步帶來(lái)的影響： 需要外部資金 。 ? 形成這種狀況的原因很多，遺產(chǎn)的繼承就是一個(gè)重要的原因。 43 一、現(xiàn)代公司的起源與公司治理的出現(xiàn) ? 古典資本主義企業(yè)通過(guò)企業(yè)家、所有者和資本家的三位一體來(lái)解決企業(yè)家的選擇和激勵(lì)問(wèn)題，企業(yè)家往往是富有的資本家。 —— 《 魔鬼詞典 》 31 ? 功能：生產(chǎn)或提供產(chǎn)品或服務(wù) ? 本質(zhì)：要素所有者之間的契約組合 ? 目標(biāo)：整體收益最大化 ? 模式：自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧 ? 特點(diǎn)：獨(dú)立實(shí)體，有永續(xù)生命 ? 責(zé)任：股東承擔(dān)有限責(zé)任 32 三、現(xiàn)代公司的產(chǎn)生 ? 現(xiàn)代公司的雛形可以追溯到 15世紀(jì)的歐洲航海貿(mào)易公司 ? 現(xiàn)代公司發(fā)端于美國(guó)的鐵路公司 ? 現(xiàn)代公司產(chǎn)生的原因：股東增多、規(guī)模擴(kuò)大、業(yè)務(wù)復(fù)雜化、管理專(zhuān)業(yè)化 ? 現(xiàn)代公司是由一組支薪的高、中層經(jīng)理人員所管理的多單位企業(yè)。 馬歇爾 30 ? 獨(dú)立性說(shuō)： 公司是由一些人組成并被賦予法律許可，作為一個(gè)獨(dú)立實(shí)體而存在的，它擁有自身的權(quán)益、權(quán)利和義務(wù)，與公司成員的權(quán)益、權(quán)力和義務(wù)截然不同。它只具有契約賦予它的那些屬性。 阿倫 企業(yè)的法律形態(tài) 類(lèi) 型 特 點(diǎn) 優(yōu) 點(diǎn) 缺 點(diǎn) 適用性 （無(wú)限責(zé)任） 自然人企業(yè) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè) 單個(gè)人出資 個(gè)人經(jīng)營(yíng)和控制 業(yè)主承擔(dān)全部盈虧 生產(chǎn)積極性高 決策自由、經(jīng)營(yíng)靈活 設(shè)立方便、簡(jiǎn)單 規(guī)模小 資信差 壽命短 個(gè)