【正文】 的反索賠的條款 35 （ 2） 談判班子的要求 ? 這就要求承包商的合同談判人員既懂工程技術(shù)，又懂法律，既懂經(jīng)營管理，又懂估價、財務(wù)的綜合型素質(zhì)，才能保證在合同談判中處于一種智力均衡、信息對稱的狀態(tài)，增強談判的力量。評審的目的，不僅要保證所審合同的合法性與嚴(yán)密性，還特別強調(diào)合同的可操作性和糾紛預(yù)防機制的落實，對評審發(fā)現(xiàn)的問題提出解決措施。力爭做到在合同中盡量趨于完善、少留缺陷、不留后患。六看雙方對合同的理解是否一致，發(fā)現(xiàn)歧義，及時溝通。四看合同雙方責(zé)任和權(quán)益是否失衡。二看施工合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備。 六看雙方對合同的理解是否一致 ， 發(fā)現(xiàn)歧義 ， 及時溝通 。 四看合同雙方責(zé)任和權(quán)益是否失衡 。 二看施工合同是否完整無誤 ， 包括合同文件的完備和合同條款的完備 。 27 主觀性合同風(fēng)險原因的 概括 ? 受制于業(yè)主 ，無 奈 簽 約（ 墊資承包 ） ? 急于求成 ，草 率 簽 約（ 合同漏洞 ） ? 買方市場 ，被 迫 簽 約（ 不平等合同 ） ? 素質(zhì)不高 ，失 誤 簽 約（ 合同缺陷 ） ? 缺乏規(guī)范，失衡簽約（單方面約束條款） ? ? 重中標(biāo)，輕履約；重報價，輕措施；重義務(wù)，輕權(quán)利，重口頭承諾，輕證據(jù)保留； ? 重實體規(guī)定，輕程序過程； ? 重客觀性，輕時效性。如用 “ 標(biāo)準(zhǔn)工資 ” 代替 “ 工資標(biāo)準(zhǔn) ” ， 以圖減少承包商的補償損失 ， 用 “ 加快工程 ” 代替“ 工程加速 ” ， 以避免承包商的費用索賠等等 ， 如果承包商稍不注意 ， 就會誤入歧途 ， 掉進(jìn)陷井 。 查合同 ， 業(yè)主沒有違約 ， 索賠無依據(jù) ， 這完全是簽訂合同時疏忽大意所致 。 這個詞非常重要 ，因為混凝土的砂石骨料是凈料 ，業(yè)主要供應(yīng) 105萬立米砂石毛料 。 該合同協(xié)商時雙方議定 ，業(yè)主供應(yīng)承包商 70萬立米混凝土砂石骨料 。 26 表現(xiàn)之五 ? 因承包商對合同審查不細(xì)、把關(guān)不嚴(yán)、粗心大意、草率從事引起的合同漏洞、缺陷，造成了不應(yīng)有的合同風(fēng)險，帶來了不必要的損失。由于該公司對深圳的氣候條件不了解，在合同中又沒有預(yù)防自然在災(zāi)害風(fēng)險的保護(hù)性條款，致使施工中多次遭受暴風(fēng)雨襲擊而造成工程延誤，業(yè)主給予了60天的拖期罰款。由于合同中業(yè)主使用了“人工費按 /工日支付，今后不再做任何調(diào)整”的條款，該公司也未看出其中的破綻，結(jié)果在執(zhí)行合同中吃了大虧，實際發(fā)生的人工費比合同規(guī)定的超出了 2倍多，而合同條款中這一限定性的詞語又給索賠工作帶來了極大的困難。 25 表現(xiàn)之四 ? 承包商對合同缺乏識別力，當(dāng)合同條款不全、不完備、不具體，缺乏對業(yè)主的權(quán)力限制性條款和對承包商保護(hù)性條款時，沒有能力去修改完善它，不自覺地接受了合同中大量隱含的風(fēng)險，最終在合同實施后導(dǎo)致了承包商的損失。由于合同缺乏效力，該公司無法要求索賠，權(quán)當(dāng)交了學(xué)費。 某水電施工企業(yè)在南方與當(dāng)?shù)氐囊患议_發(fā)公司簽訂了共建高速公路的聯(lián)營協(xié)議，在此之前，該公司既不做項目可行性研究，又不對業(yè)主的資信進(jìn)行過細(xì)的考察，只想到有利可圖，沒考慮投資風(fēng)險，結(jié)果盲目的草簽了合同，并未經(jīng)公證。同時軍隊干部的流動性很大，使許多口頭承諾化為烏有。結(jié)果對乙方地基超挖部分甲方不給結(jié)算，設(shè)計變更增加的工程量甲方也不認(rèn)賬，工程竣工四個月后才驗收。 23 表現(xiàn)之二 ? 承包商十分輕信業(yè)主在合同以外的妥協(xié)和許諾，輕率的簽訂了既沒有法律約束力，又無法兌現(xiàn)的“君子協(xié)定”，演出了“先君子，后小人”、“好心無好報”的悲劇。這是一個比較典型的不平等合同。即使不平等的合同也愿簽，甚至有欺詐的合同也敢簽，在合同的簽訂上表現(xiàn)出極大的盲目性和隨意性 20 險的具體表現(xiàn) （ 1）承包商不是作為法人權(quán)利主體參與對等的合同談判，而是受制于業(yè)主，甘拜下風(fēng) （ 2）承包商十分輕信業(yè)主在合同以外的妥協(xié)和許諾 （ 3）承包商對簽訂合同的前期準(zhǔn)備工作 （ 4）承包商對合同缺乏識別力明顯不足 （ 5）承包商對合同審查不細(xì)、把關(guān)不嚴(yán)、粗心大意、草率從事 21 案例數(shù)據(jù)統(tǒng)計表 金額單位：萬元 合同金額 約定提取管理費比例 約定提取管理費金額 實際引發(fā)糾紛金額 湛江案 1 6 9 0 4% 68 5 0 0 防城港案 1 3 0 3 3% 39 3 0 0 大龍?zhí)栋? 8 0 2 . 3 3 3% 3 . 5 % 2 5 . 5 6 1 3 7 22 表現(xiàn)之一 ? 承包商不是作為法人權(quán)利主體參與對等的合同談判，而是受制于業(yè)主，甘拜下風(fēng)，表現(xiàn)出理不直、氣不壯，很容易被業(yè)主牽著鼻走，在這種心理狀態(tài)下簽訂的合同很難體現(xiàn)互惠性和平等性，自然增加了履行合同的風(fēng)險性 。對合同談判只重視價格和工期，對其他合同條款不予注意。在合同協(xié)議中或者通過明顯苛刻條件把屬于自身的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包商，或者通過隱蔽的手法把風(fēng)險隱含在合同條款中，讓承包商就范。 含義：承包商的合同管理能力與努力程度及內(nèi)外壓力帶來的合同失控所造成的損失。 ? 風(fēng)險的客觀性對于承包商來說 ， 一個有經(jīng)驗的承包商能夠預(yù)見和防范的不利條件 。 16 合同客觀風(fēng)險責(zé)任的界定 ? 風(fēng)險的客觀性對于業(yè)主來說 ， 凡屬業(yè)主的原因給承包商造成損失的 ，這種風(fēng)險一般應(yīng)由業(yè)主承擔(dān) ，凡屬特殊風(fēng)險及雙方不可控制的風(fēng)險 ，一般也由業(yè)主來承擔(dān) 。但在實施階段，通過圍堰預(yù)進(jìn)占拋填試驗表明，由于截流戧堤快速施工，石渣料粒徑較大，邊坡空隙大，且水下填筑邊坡較陡；而過渡料邊坡則往因水流作用，水下穩(wěn)定邊坡超過 1： 1： 2以上，這樣一來，過渡料填筑工程量將大大增加。合同還規(guī)定所有用于圍堰填筑的混凝土骨料、過渡層料、反濾層用碎石由業(yè)主提供，供應(yīng)地點為碎石加工系統(tǒng)堆料場”。 15 案例 4 工程 變更 ? 某電站圍堰工程過渡料填筑項目由某工程公司承建，主合同工期