【正文】 予了高度評(píng)價(jià)，但媒體顯然沒有注意到浙江高院的終審判決對(duì)中江公司所帶來的巨大壓力：對(duì)中江公司而言，與其被法院再審改判，還不如主動(dòng)糾正錯(cuò)誤，以博得一個(gè)好名聲。在媒體的支持下，同年6月22日消費(fèi)者到浙江省消協(xié)投訴，要求中江公司履行協(xié)議書的約定。然而至2004年簽訂買賣合同時(shí)，中江公司卻要求按每平方米10988元簽約，遭到消費(fèi)者拒絕。其中最為典型的案例為： 2001年5月，朱某、楊某等17位消費(fèi)者分別向浙江中江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中江公司”）訂購中江大廈商品房。上述浙江高院與上海高院不同判決所取得的不同實(shí)際效果即為前述論點(diǎn)的有力佐證。”〔28〕此亦足以佐證強(qiáng)制訂立本約之可操作性。再比如，法院強(qiáng)制拍賣或變賣被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上也是法院代替被執(zhí)行人作出了出賣其財(cái)產(chǎn)的意思表示，與買受人訂立了一份買賣合同。 從我國大陸司法實(shí)踐看，法院在執(zhí)行過程中，以代替被執(zhí)行人作出意思表示的方式強(qiáng)制被執(zhí)行人作出意思表示的情形也并非沒有實(shí)例。 例如，開發(fā)商某甲與購房人某乙于2004年10月1日訂立認(rèn)購書，約定某甲在取得房屋預(yù)售許可證后，以總價(jià)人民幣100萬元的價(jià)格與某乙簽訂XX市XX路XX號(hào)XX室商品房預(yù)售合同。 由此，在房屋買賣雙方已在認(rèn)購書中就標(biāo)的物及價(jià)格作出約定的情況下，若一方對(duì)相對(duì)方按認(rèn)購書約定條件提出的要約拒絕作出承諾，則法院可通過判決或裁定的方式代替違約方作出承諾，宣告雙方成立認(rèn)購書約定內(nèi)容的本約，即可實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制實(shí)際履行的目的，完全具有可操作性。 以房屋買賣合同為例，本文認(rèn)為，房屋具體位置（即標(biāo)的物）及價(jià)格條款為房屋買賣合同之必要之點(diǎn)，房屋買賣合同只需具備此兩項(xiàng)條款即可成立。 據(jù)我國合同法第六十一條、第六十二條可推知，任何合同只需具備必要之點(diǎn)即可成立，至于缺失其他內(nèi)容，則可以通過合同漏洞補(bǔ)充的方法予以填補(bǔ)〔27〕。 強(qiáng)制預(yù)約義務(wù)人訂立本約之可操作性問題 反對(duì)違反預(yù)約應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行違約責(zé)任者提出的另一主要理由是，“法院無法代替當(dāng)事人訂立本約”，“實(shí)際履行不現(xiàn)實(shí)”〔26〕。依合同法該條規(guī)定可知，合同自由僅為原則性規(guī)定，任何單位和個(gè)人只是不得“非法干預(yù)”他人合同自由，并非絕對(duì)不能干預(yù)，如果其干預(yù)有明確的法律依據(jù)，則并不違反合同自由原則。依合同自由之“自我負(fù)責(zé)”原則，對(duì)于訂有預(yù)約的情形，因預(yù)約義務(wù)人必須履行訂立本約的合同義務(wù)，故其對(duì)相對(duì)人按預(yù)約約定條件提出的要約必須進(jìn)行承諾，并不享有締約自由之承諾自由〔25〕。 由是可知，合同自由實(shí)質(zhì)上包含兩方面的內(nèi)容，一為“自主決定”，一為“自我負(fù)責(zé)”，二者相輔相成，缺一不可。 合同自由是私法自治最主要的內(nèi)容。 本文以為，上述觀點(diǎn)是對(duì)合同自由的片面理解，持此觀點(diǎn)者忽略了本約之締約雙方存在預(yù)約關(guān)系這一基本前提。 強(qiáng)制訂立本約與合同自由 有人認(rèn)為，強(qiáng)制訂立本約有違合同自由原則〔23〕。既然預(yù)約義務(wù)人負(fù)擔(dān)的是磋商義務(wù)，則法院自然無法強(qiáng)制其磋商。 綜上可知，若預(yù)約義務(wù)人拒絕訂立本約，則預(yù)約權(quán)利人完全可依據(jù)合同法第一百一十條要求其承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任。由此可知，預(yù)約債務(wù)人所承擔(dān)的訂立本約的債務(wù)不屬于不適于強(qiáng)制履行的范圍。 對(duì)于預(yù)約糾紛，債務(wù)人所承擔(dān)的債務(wù)為締約義務(wù)，確切的說，其義務(wù)是對(duì)債權(quán)人按事先約定條件提出的要約進(jìn)行承諾（而非實(shí)施“在合同書上簽字或蓋章”這一行為）。 依通說，所謂不適于強(qiáng)制履行的債務(wù)是指具有人身性質(zhì)的債務(wù)，如委托合同中受托人所承擔(dān)的處理委托事務(wù)的債務(wù)，演出合同中演員所承擔(dān)的提供演出服務(wù)的債務(wù)。 第二，債務(wù)人訂立本約，不存在法律上或事實(shí)上不能履行的問題。”第一百一十條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。 從現(xiàn)行法考察，合同法第一百二十四條規(guī)定，“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。但依筆者閱讀所見，無論贊成者或反對(duì)者均未見有說服力的闡釋〔21〕。 因此，本文認(rèn)為，預(yù)約義務(wù)人拒絕訂立本約，同時(shí)滿足違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，構(gòu)成違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的競(jìng)合，權(quán)利人可擇一要求義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。由此，預(yù)約義務(wù)人不履行訂立本約的合同義務(wù)，即構(gòu)成違約，依合同法第一百零七條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！邦A(yù)約既為契約之一種，除有特別規(guī)定時(shí)，自應(yīng)適用關(guān)于一般契約之規(guī)定”〔20〕。 本文觀點(diǎn)同責(zé)任競(jìng)合說。 （二）、違反認(rèn)購書（預(yù)約）拒絕訂立房屋買賣合同（本約）應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的法律責(zé)任 對(duì)此問題，實(shí)務(wù)及理論界主要有如下幾種觀點(diǎn)：有人認(rèn)為違反預(yù)約應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任〔15〕；另有人認(rèn)為違反預(yù)約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，不應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任〔16〕；還有人認(rèn)為，違反預(yù)約構(gòu)成違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的競(jìng)合〔17〕。由此，認(rèn)購書當(dāng)事人只能對(duì)認(rèn)購書未作約定的非核心事項(xiàng)進(jìn)行磋商。而對(duì)于房屋認(rèn)購交易，當(dāng)事人在訂立預(yù)約時(shí)已經(jīng)對(duì)標(biāo)的物及價(jià)格等本約核心內(nèi)容作出了事先約定。 磋商義務(wù)說顯然是對(duì)認(rèn)購書有所誤解：對(duì)于房屋買賣合同的訂立，所謂磋商，是指雙方針對(duì)本約內(nèi)容進(jìn)行要約與反要約，即討價(jià)還價(jià)。 應(yīng)補(bǔ)充說明的是，鑒于房屋交易的復(fù)雜性，而認(rèn)購書通常較為簡(jiǎn)略，并不具備房屋買賣合同的全部主要內(nèi)容，由此，在履行認(rèn)購書（即訂立本約）過程中，依誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)就認(rèn)購書未作約定事項(xiàng)進(jìn)行公平協(xié)商，以方便買賣合同的順利訂立。既然認(rèn)購書約定義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在將來簽訂房屋買賣合同，依文義解釋，義務(wù)人所承擔(dān)的合同義務(wù)顯然應(yīng)當(dāng)被理解為簽訂房屋買賣合同；再者，從訂約目的看，“預(yù)約之目的在于成立本約，當(dāng)事人所以不徑訂立本約，其主要理由當(dāng)系因法律上或事實(shí)上的理由，致訂立本約尚未臻成熟，乃先成立預(yù)約，使相對(duì)人受其拘束，以確保本約的訂立。理由有三： 首先，從認(rèn)購書的內(nèi)容看，實(shí)務(wù)中認(rèn)購書往往明文約定義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在約定時(shí)間簽訂房屋買賣合同。 對(duì)此問題，理論及實(shí)務(wù)界主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)為締約義務(wù)說，認(rèn)為認(rèn)購書當(dāng)事人負(fù)有按認(rèn)購書約定條件訂立房屋買賣合同的義務(wù)〔10〕；第二種觀點(diǎn)為磋商義務(wù)說，認(rèn)為認(rèn)購書當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)是在約定的時(shí)間就房屋買賣合同的內(nèi)容進(jìn)行磋商〔11〕。 認(rèn)購書當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的法律義務(wù) 認(rèn)購書既為合同，當(dāng)事人因認(rèn)購書而負(fù)擔(dān)的義務(wù)為合同義務(wù)自無疑問。 本文對(duì)認(rèn)購書的法律性質(zhì)亦采預(yù)約說。筆者不揣冒昧，嘗試在下文中對(duì)此問題作粗淺的探討，以就教于眾方家。 由此可知，《理解與適用》對(duì)認(rèn)購書的闡述并不清晰，沒有也無法起到統(tǒng)一法律適用的作用。 本文認(rèn)為，正是《理解與適用》這種模棱兩可的表態(tài)，使下級(jí)法院在揣摩作者真意時(shí)產(chǎn)生了不同的理解。 第三，關(guān)于“由于本約所約定的義務(wù)是合同義務(wù)則直接具備履行內(nèi)容”。具體到房屋買賣，房屋買賣本約為諾成合同，其成立并不受要物約束，在雙方就合同的必要之點(diǎn)意思表示一致時(shí)，合同即告成立，與其預(yù)約并無區(qū)別。對(duì)諾成合同而言，只要當(dāng)事人意思表示一致，合同即告成立。而我國合同法所規(guī)定的要物合同只有極少數(shù)合同，其余均為諾成合同。此處，《理解與適用》顯然將合同的成立與合同的履行混為一談。如此，有疑問的是，預(yù)約既為符合合同法第二條所規(guī)定的獨(dú)立的合同，則當(dāng)事人因預(yù)約所負(fù)擔(dān)的義務(wù)不是合同義務(wù)又是什么義務(wù)呢？ 第二，關(guān)于“預(yù)約合同是諾成合同，不受要物約束，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意志在合同成立中的決定作用。 《理解與適用》上述觀點(diǎn)有如下值得探討之處： 第一、關(guān)于“本約……雙方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)是合同義務(wù)”。而本約一般則受要物約束，交付是合同履行的重要內(nèi)容。而本約是在民事合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部定型后簽訂的，雙方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)是合同義務(wù)。 其他問題 除上述問題外，《理解與適用》中與預(yù)約有關(guān)的其他可能會(huì)使讀者產(chǎn)生誤解的觀點(diǎn)有： 該書第66頁倒數(shù)第一行起：“我們認(rèn)為，預(yù)約與本約有下列差別：一是訂約時(shí)間不同，‘預(yù)約是談判期間對(duì)未來事項(xiàng)的預(yù)先規(guī)劃’。 關(guān)于違反認(rèn)購書（預(yù)約）是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任〔6〕 對(duì)此問題，《理解與適用》也沒有作出明確表態(tài)，更未見法理分析，而只是引用了吳頌明著《預(yù)約合同研究》（以下簡(jiǎn)稱吳頌明文）、譚蓉著《淺析商品房銷售中的認(rèn)購書》（以下簡(jiǎn)稱譚蓉文）以及劉俊臣文的觀點(diǎn)。”從此處表述看，《理解與適用》也并不認(rèn)為違反預(yù)約不能承擔(dān)違約責(zé)任。 再者，該書引用了劉俊臣著《合同預(yù)約若干法律問題初探》（以下簡(jiǎn)稱劉俊臣文）中的大量內(nèi)容，而劉俊臣文顯然認(rèn)為違反預(yù)約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。由此，“預(yù)約合同責(zé)任包括期待利益”，顯然可以理解為違反預(yù)約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 從《理解與適用》第224頁最后一行及第225頁第一、二行的說明可知，該書中使用的所謂“期待利益”，即為可得利益，“指合同當(dāng)事人在依約履行后可以取得和實(shí)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)利益”。預(yù)約既為獨(dú)立的合同，讀者自然可得出違反預(yù)約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的結(jié)論。由此《理解與適用》給讀者的感覺是，該書作者似乎認(rèn)為違反預(yù)約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)為締約過失責(zé)任。 關(guān)于違反認(rèn)購書（預(yù)約）應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的法律責(zé)任 《理解與適用》將認(rèn)購書定性為房屋買賣合同的預(yù)約。 　　毋庸置疑，最高院編著并公開出版《理解與適用》的目的是希望統(tǒng)一法律的適用，避免不同法院就類似案件作出相互矛盾的判決，以致?lián)p害法律的權(quán)威性。同