【正文】 ，債權(quán)人可訴請(qǐng)履行，法院應(yīng)命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同判決確定時(shí)已為意思表示。基于訴訟經(jīng)濟(jì)原則，請(qǐng)求訂立本約之訴與請(qǐng)求履行本約之訴可合并提起。至于所謂“‘預(yù)約權(quán)利人僅得請(qǐng)求對(duì)方履行訂立本約之義務(wù)，不能徑依預(yù)定之本約內(nèi)容請(qǐng)求履行云云’，似僅指在請(qǐng)求訂立本約之前，不得徑行單獨(dú)要求履行本約，但尚不禁止兩者同時(shí)合并請(qǐng)求?！薄?2〕據(jù)筆者閱讀所見，臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)部門對(duì)預(yù)約的立場(chǎng)也得到了臺(tái)灣地區(qū)主流民法學(xué)家的高度認(rèn)同〔43〕。 綜據(jù)上述，臺(tái)灣地區(qū)最高法院所謂“預(yù)約與本約異其性質(zhì)與效力”，僅僅是指預(yù)約與本約“約定之內(nèi)容有所不同”，法律效力的內(nèi)容有別，并非是指預(yù)約是契約法王國的次等臣民，其法律效力比本約要低一等。此外，該法院顯然認(rèn)為預(yù)約應(yīng)同樣適用“契約必須嚴(yán)守”這一契約法基本原則。 四、結(jié)語 認(rèn)購書在實(shí)務(wù)中得到廣泛應(yīng)用這一事實(shí)本身即充分證明了認(rèn)購書的存在價(jià)值。再者，此類合同既不違背公序良俗，也無損于公共利益或第三人利益，亦未違反法律、行政法規(guī)之強(qiáng)制性規(guī)定〔44〕，理應(yīng)受到法律界的充分尊重。拋卻對(duì)預(yù)約的偏見，承認(rèn)違反認(rèn)購書主要應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任，無疑會(huì)樹立正確的審判導(dǎo)向，促使當(dāng)事人更為主動(dòng)地履行認(rèn)購書所約定的訂立本約的合同義務(wù)，實(shí)現(xiàn)最高院所追求的提高本約簽約率的司法目標(biāo)〔45〕。如此，對(duì)我國建設(shè)誠信社會(huì)或有助益。 注釋〔1〕實(shí)踐中使用的名稱不一，也有稱預(yù)訂書、認(rèn)購單等。另實(shí)務(wù)中認(rèn)購書內(nèi)容也詳略不一，但絕大多數(shù)均包括如下內(nèi)容：A、當(dāng)事人；B、房屋基本情況；C、價(jià)格；D、簽訂房屋買賣合同的時(shí)間。為行文方便，除非另有說明，本文所稱認(rèn)購書皆指至少包含以上內(nèi)容的此類房屋認(rèn)購書。 〔2〕參閱：王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》第8冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社，1998年1月第1版，第63頁； 〔3〕合同法第四十二條是締約過失責(zé)任的法律依據(jù)?！柏?zé)任”與“合同”為截然不同的法律概念，合同法第四十二條何以會(huì)成為預(yù)約合同的法律依據(jù)？依筆者觀點(diǎn)，與本約一樣，預(yù)約合同在現(xiàn)行法上的依據(jù)同樣是合同法第二條。 〔4〕該書作者所稱“締約的過失責(zé)任范疇”是否就是指締約過失責(zé)任，或作者另有他意不得而知。 〔5〕責(zé)任對(duì)責(zé)任承擔(dān)者而言無疑是一種不利益，由此，“責(zé)任包括利益”，在語法上即有待商榷。使用“違反預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)賠償信賴?yán)鎿p失、期待利益損失”似乎更為清晰、明了。 〔6〕實(shí)際上，《理解與適用》在討論違反預(yù)約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)后，繼續(xù)討論繼續(xù)履行責(zé)任問題，也證明了《理解與適用》并未明確否認(rèn)違反違約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。因?yàn)閺倪壿嬌现v，如果認(rèn)為違反預(yù)約只能承擔(dān)締約過失責(zé)任，不能承擔(dān)違約責(zé)任，則根本沒有討論違反預(yù)約是否應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行違約責(zé)任的余地。 〔7〕參閱：崔建遠(yuǎn)主編《合同法》，法律出版社，2003年3月第3版，第27頁；王利明、房紹坤、王軼著《合同法》，中國人民大學(xué)出版社，2002年3月第1版，第10頁。 〔8〕參閱：《理解與適用》，第55頁；符啟林主編《商品房預(yù)售法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，2002年1月第1版，第94頁；陳耀東著《商品房買賣法律問題專論》，法律出版社，2003年10月第1版，第237－238頁。 〔9〕參閱：王澤鑒著《債法原理(一)》，中國政法大學(xué)出版社，2001年7月第1版，第147頁；前揭王利明等著《合同法》，第12頁。 〔10〕參閱：前揭陳耀東著《商品房買賣法律問題專論》，第236頁。 〔11〕參閱：譚蓉著《淺析商品房銷售中的認(rèn)購書》，2002年8月6日《人民法院報(bào)》第三版。 〔12〕參閱：前揭王澤鑒著《債法原理(一)》，第147頁。 〔13〕參閱：前揭王利明等著《合同法》，第12頁；前揭王澤鑒著《債法原理(一)》，第150頁；鄭玉波著《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社，2004年3月修訂2版，第30頁；黃立著《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2002年1月第1版，第277頁。 〔14〕參閱：羊煥發(fā)著《當(dāng)事人就主合同的訂立不能協(xié)商一致，是否適用定金罰則－－評(píng)兩起商品房買賣合同糾紛案》，檢索自上海第一中級(jí)人民法院官方網(wǎng)站；薛文成、陸罡著《陳海燕訴上海京城房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房預(yù)售合同案》，檢索自上海高院官方網(wǎng)站《上海法院案例精選》；《理解與適用》，第56頁。 〔15〕參見本文所引張瑋訴佘山公司認(rèn)購協(xié)議糾紛案上海高院判決理由。 〔16〕參閱：尹飛著《要約、要約邀請(qǐng)與預(yù)約的要約》，檢索自中國民商法律網(wǎng)學(xué)者論壇。 〔17〕參閱：梁紅玉著《締約過失責(zé)任的適用》，檢索自山西大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)站。 〔18〕參閱：前揭王利明等著《合同法》，第12頁；前揭陳耀東著《商品房買賣法律問題專論》，第236頁；錢玉林著《預(yù)約合同初論》，檢索自中國民商法律網(wǎng)學(xué)者論壇。認(rèn)為違反認(rèn)購書應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的法官有：最高院韓延斌法官（參閱：2004年9月17日韓延斌在貴州省高級(jí)人民法院所作講座《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用》,檢索自中國西部經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng)(）房地產(chǎn)論壇）及上海高院薛文成、陸罡法官（參閱：上海高院官方網(wǎng)站《上海法院案例精選》欄目《陳海燕訴上海京城房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房預(yù)售合同案》）。 〔19〕1997臺(tái)上字第461號(hào)判決，轉(zhuǎn)引自黃立著《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月第1版，第48－49頁。 〔20〕參閱：前揭鄭玉波著《民法債編總論》，第31頁；史尚寬著《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月第1版，第13頁；臺(tái)灣地區(qū)司法院民事廳研究意見，轉(zhuǎn)引自前揭王澤鑒著《債法原理(一)》，第150頁注釋〔1〕。 〔21〕贊成者如：王利明（前揭王利明等著《合同法》第12頁），韓世遠(yuǎn)（《合同法總論》，法律出版社，2004年4月第1版，第72－73頁），尹飛（《要約、要約邀請(qǐng)與預(yù)約的要約》），陳耀東（《商品房買賣法律問題專論》第237頁）；反對(duì)者如：前揭符啟林主編《商品房預(yù)售法律制度研究》（第96頁），劉俊臣（《合同預(yù)約若干法律問題初探》）。 〔22〕參閱：最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭編著《合同法解釋與適用》上冊(cè)，新華出版社，1999年4月第1版，第438頁；江平主編《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社，1999年3月第1版，第92頁；前揭王利明等著《合同法》，第281頁；崔建遠(yuǎn)主編《合同法》第3版，法律出版社，2003年3月第3版，第255頁。 〔23〕參閱：劉俊臣文。 〔24〕參閱：王澤鑒著《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2001年7月第1版，第249頁。 〔25〕參閱：前揭鄭玉波著《民法債編總論》，第41頁。 〔26〕參閱：劉俊臣文。 〔27〕參閱：前揭韓世遠(yuǎn)著《合同法總論》，第277頁。 〔28〕臺(tái)灣地區(qū)司法院民事廳研究意見，轉(zhuǎn)引自前揭王澤鑒著《債法原理(一)》，第150頁注釋〔1〕。 〔29〕參閱：《》，檢索自中國法治觀察網(wǎng)；《誠信面對(duì)消費(fèi)者‘中凱現(xiàn)象’高層研討會(huì)實(shí)況》，檢索自焦點(diǎn)房地產(chǎn)網(wǎng)； 〔30〕本文所引張瑋訴佘山公司案即其著例：在系爭(zhēng)別墅市場(chǎng)價(jià)約2000萬元的情況下，若佘山公司按認(rèn)購書的約定以約800萬元的價(jià)格與張瑋訂立預(yù)售合同，則張瑋無疑將獲得巨大利益。因?yàn)?，預(yù)售合同訂立后，若佘山公司如約履行本約，則張瑋將獲得系爭(zhēng)別墅的升值利益；若佘山公司違反本約，則張瑋可要求其承擔(dān)繼續(xù)履行或賠償損失等違約責(zé)任。由此可見，預(yù)約的履行對(duì)張瑋顯然存在可得利益。 〔31〕1985臺(tái)上字第1117號(hào)判決，轉(zhuǎn)引自前揭王澤鑒著《債法原理(一)》，第150頁。 〔32〕參閱：前揭王澤鑒著《債法原理(一)》，第150頁。 〔33〕參閱：《理解與適用》，第62頁；前揭羊煥發(fā)著《當(dāng)事人就主合同的訂立不能協(xié)商一致，是否適用定金罰則－－評(píng)兩起商品房買賣合同糾紛案》。 〔34〕參閱：前揭符啟林主編《商品房預(yù)售法律制度研究》,第99頁。 〔35〕參閱：前揭陳耀東著《商品房買賣法律問題專論》，第241頁。 〔36〕參閱：《理解與適用》，第62頁；前揭羊煥發(fā)著《當(dāng)事人就主合同的訂立不能協(xié)商一致，是否適用定金罰則－－評(píng)兩起商品房買賣合同糾紛案》。 〔37〕參閱：《理解與適用》，第62頁；前揭羊煥發(fā)著《當(dāng)事人就主合同的訂立不能協(xié)商一致，是否適用定金罰則－－評(píng)兩起商品房買賣合同糾紛案》。 〔38〕參閱：前揭陳耀東著《商品房買賣法律問題專論》，第243頁。 〔39〕參閱：譚蓉文。 〔40〕參閱：黃茂榮主編《民法裁判百選》，中國政法大學(xué)出版社，2002年8月第1版，第245246頁。 〔41〕參閱：前揭史尚寬著《債法總論》，第13頁。 〔42〕臺(tái)灣地區(qū)司法院民事廳研究意見，轉(zhuǎn)引自前揭王澤鑒著《債法原理(一)》，第150頁注釋〔1〕。 〔43〕參閱：前揭史尚寬著《債法總論》，第13頁；前揭王澤鑒著《債法原理(一)》，第150頁。 〔44〕有人認(rèn)為，認(rèn)購書也是一種買賣合同，開發(fā)商在取得預(yù)售許可證之前與準(zhǔn)購房人簽訂認(rèn)購書，違反了城市房地產(chǎn)管理法第四十四條的強(qiáng)制性規(guī)定。筆者以為，此觀點(diǎn)是對(duì)認(rèn)購書及房屋買賣合同本質(zhì)的誤解：依認(rèn)購書，債務(wù)人所承擔(dān)的合同債務(wù)是在約定時(shí)間訂立本約；而依買賣合同，債務(wù)人承擔(dān)的合同債務(wù)是支付價(jià)金或交付房屋及轉(zhuǎn)移房屋的所有權(quán)，二者判然有別。再者，法律禁止開發(fā)商在取得預(yù)售許可證之前銷售商品房的立法目的在于禁止開發(fā)商非法融資，降低購房人的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，并不在于禁止房屋買賣雙方以認(rèn)購書的方式提前鎖定交易機(jī)會(huì)。故開發(fā)商在取得預(yù)售許可證之前與準(zhǔn)購房人簽訂認(rèn)購書并未違反城市房地產(chǎn)管理法第四十四條。 〔45〕參閱：《理解與適用》，第71頁。 第 24 頁 共 24 頁