【正文】 的根本性權(quán)利，而相對說來，肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)可能相對次要一些。并且也只有在這一構(gòu)架下，才能作出更具普遍意義和更為深刻的分析。11因此就此案本身來看，其所涉及的并不是“個(gè)人利益服從社會(huì)利益”的問題，而是兩個(gè)個(gè)體之間所主張的兩種權(quán)利的沖突。具體到賈案那就是，當(dāng)文藝家行使憲法賦予的文藝創(chuàng)作的自由權(quán)時(shí)，盡管他無意傷害他人，卻有或者沒有過錯(cuò)地（這句和下局話中的過錯(cuò)都不是法律意義上的，而是常識(shí)意義上的）傷害了他人，文藝家是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任；應(yīng)承擔(dān)多少，什么是恰當(dāng)?shù)南拗?。盡管由于種種原因，他們未能或無法明確將他們的關(guān)切以一種更為普遍的法律語言表述出來，但至少表明人們所關(guān)心的并不僅僅是案件本身的結(jié)果。人們所關(guān)心的實(shí)際是這些案件判決中所體現(xiàn)的社會(huì)中一些權(quán)利的總體配置。而事實(shí)上，我們看到，在圍繞這兩案的社會(huì)轟動(dòng)效應(yīng)中，人們所關(guān)心的絕不僅僅是賈氏是否受到了傷害（這個(gè)問題不同于《秋菊》劇組是否侵犯了賈氏的肖像權(quán)），或者科學(xué)家們的批評是否完全準(zhǔn)確。8換言之，即使在作為個(gè)案的這兩個(gè)案件中被告一方贏了，那么在此后的同類案件中，處于與被告類似境遇的其他一些人仍然會(huì)受到這種訴訟的威脅。二、權(quán)利的沖突　　表面看來，這兩個(gè)案件中所涉及的問題是比較簡單的，賈案中涉及的是肖像權(quán)問題，邱案中涉及的是名譽(yù)權(quán)問題。但此案之所以能夠立案審理，并有一審判決，顯然是認(rèn)為在此案中科學(xué)家有侵犯邱氏名譽(yù)權(quán)之可能；而且二審的判決似乎也留下了一個(gè)尾巴，沒有對邱氏鼠藥中是否含有違禁物品作出決定。6　　這一案同樣自始至終引起了一定的爭論?？茖W(xué)家們不服，上訴。5　　此案一審的中心問題是邱氏鼠藥中究竟有沒有為國家嚴(yán)格禁止使用的有毒物質(zhì)。五位科學(xué)家根據(jù)他們的經(jīng)驗(yàn)和一般的科學(xué)原理，在未對邱氏鼠藥進(jìn)行實(shí)證研究的情況下，在科技報(bào)紙上對邱氏鼠藥和邱氏鼠藥的宣傳提出了批評；他們認(rèn)為邱氏鼠藥中含有某種或某些對生態(tài)有害而為國家法令嚴(yán)格禁止使用的有毒化學(xué)物質(zhì)，認(rèn)為科技界和新聞界應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅認(rèn)真對待這種科學(xué)的或涉及科學(xué)的問題，防止偽科學(xué)的泛濫。其中之一是1995年2月北京市中級人民法院二審終結(jié)的邱氏鼠藥案。他們認(rèn)為，盡管這種賠償也許會(huì)給以后的文學(xué)藝術(shù)、新聞報(bào)道帶來一些不便，但在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人民的權(quán)利意識(shí)增長的今天，同時(shí)考慮到中國社會(huì)長期以來過份強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益服從社會(huì)利益，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護(hù)公民、特別是普通公民的權(quán)利。3　　然而，此案的判決、特別是電視主持人的評論，引起了一些人的不滿。報(bào)道中，贊同此案判決的人指出，如果這種攝影行為構(gòu)成侵權(quán)的話，那么“以后電影（電視劇、紀(jì)錄片、新聞報(bào)道）沒法拍了”?！　〈税概袥Q似乎獲得了文學(xué)藝術(shù)和新聞報(bào)道界的好評，認(rèn)為這一判決是公正的，實(shí)事求是的。此案經(jīng)過審理，海淀區(qū)法院于1994年12月8日作出了一審判決，認(rèn)為《秋菊》劇組的行為不構(gòu)成侵權(quán)，駁回賈氏的訴訟請求。有熟人嘲弄賈氏“成了明星”，“長得那樣還上電影”；其子在校也遭人戲謔；這使賈氏極為痛苦。賈氏本人自稱因“生理缺陷”（賈氏患過天花，臉上有麻子）從來“連照相都不愿”。一、案件與問題　　有必要將這兩個(gè)案件情況及背景作一簡單介紹。因此，這一案件可能比其他案件更能提出一些不易為我們的直覺覺察并接受的問題。在這個(gè)案件中，原告賈桂花是一個(gè)事實(shí)上受到傷害的“弱者”；而被告是社會(huì)、經(jīng)濟(jì)地位都比較顯赫的電影界人士?！　≡诮甑谋姸嗝u(yù)權(quán)案件中，之所以選擇這兩個(gè)案件，我有特殊的考慮。法學(xué)界有義務(wù)將中國司法實(shí)踐及其理論內(nèi)蘊(yùn)加以提煉、升華，使之成為法律活動(dòng)的自覺。盡管這兩個(gè)案件所涉及的人物和事件并不十分重大，且都是下層法院作出的判決，然而，在我看來，這兩個(gè)判決可能是近年來我國司法活動(dòng)和法治建設(shè)具有普遍和深遠(yuǎn)意義的判決。八．　　于是，當(dāng)我們打開現(xiàn)代中國法學(xué)院第一門基礎(chǔ)課的教科書之際，我們就看到了類似本文一開始所引述的那段許慎的關(guān)于“法”的故事。從這條小路上走過來許多法學(xué)學(xué)者，衍繹出諸多的法學(xué)著作，它不但改變了作為一種社會(huì)實(shí)踐和學(xué)科的自身，而且改變了賦予它在現(xiàn)代中國的歷史使命的這個(gè)世界。它既是被操縱和玩弄的，同時(shí)又玩弄和操縱著那些玩弄和操縱它的人。　　這是一個(gè)驚心動(dòng)魄的知識(shí)演變史，這又是一個(gè)“平之如水”的知識(shí)演變史?！　∪欢缟勘葋啈騽≈械哪俏灰蛉慌字A(yù)言的誘惑而渴望成為國王的麥克白一樣：最終他成了國王，但也獲得了死亡。這個(gè)新的知識(shí)體系顯然帶著西方法或法學(xué)體系的胎記，但又不僅僅是如此。我們不僅挖掘出了從周公到孫中山的法律思想，我們還發(fā)現(xiàn)了先秦的“經(jīng)濟(jì)法制度”，“唐六典”也因此也就變成了行政法典。因此，就在這種隱含的邏輯必然的框架中，“中國法制史”、“中國法律思想史”、“中國民法史”、“中國刑罰史”、“中國經(jīng)濟(jì)法史”、“中國行政法史”都至少有了一種邏輯上的可能；而西方法和法學(xué)的即成體系也就成為一種組織這些歷史材料的便利框架。因此，我們決不能將“法”之解釋僅僅視為一種對西方法學(xué)的依附，而忘記了它在這種依附中重新形成或獲得的巨大繁殖力和可能的自主性。在這個(gè)意義上看，每個(gè)詞在人類歷史上都可能成為一條曲徑分叉的小路，每個(gè)結(jié)局都可能成為一個(gè)新分叉的始點(diǎn)。正如我在前面所提到的，一個(gè)語詞一旦在社會(huì)生活中獲得了其特定含義了，就獲得了自己的生命，就將開始自己的歷程。七．　　但是，我們又還不能僅僅將這一對“法”字的解釋視為一種社會(huì)轉(zhuǎn)型的制作，一個(gè)歷史變遷的玩偶，一個(gè)枝頭飄零的蟬蛻。它所扮演的角色已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了身在廬山的歷史過客之意圖或想象。它不僅具有巨大的維護(hù)社會(huì)集團(tuán)既得利益的功能，而且是一些人獲取潛在利益的工具。30在毫無法學(xué)專業(yè)教育傳統(tǒng)的情況下，這種突如其來的法學(xué)教育的繁榮或“勃興”，絕不是因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)分工細(xì)化而產(chǎn)生的，而僅僅是由于“進(jìn)仕”之路的變更而引發(fā)的。據(jù)清政府學(xué)部總務(wù)司的教育統(tǒng)計(jì)表顯示，到1909年，法政學(xué)堂的數(shù)量已經(jīng)占了學(xué)堂總數(shù)的37％，而法政專業(yè)的學(xué)生總數(shù)已經(jīng)占了學(xué)生總數(shù)的52％。如果西方的“法”不同于中國之法，那么這些司掌刑名之術(shù)的官吏就制度邏輯而言將“下崗待業(yè)”；而一旦西方之法與中國之法相通，那么這些人就自然而然在新的制度中找到了與舊制度大致相應(yīng)的位置――盡管今天看來，傳統(tǒng)的刀筆之吏與現(xiàn)代的法律家所從事的工作很難說有多少相似之處。但是，對“法”字的這種在今天且在我看來毫無學(xué)術(shù)價(jià)值的考證，其意義和功能也許只有這樣才能得到一個(gè)比較自洽的解釋。27因此，在“信而好古”的中國，在“西學(xué)東漸”的中國，對“法”字的這種解釋，這種事后追認(rèn)或創(chuàng)造先驅(qū)的活動(dòng)28幾乎具有一種絕對的必要性。它也不再是刀筆之吏的刑名之術(shù)，而是一種研究正義與非正義之“學(xué)”。這就需要尋求一切可能的正當(dāng)化資源。在這種重新建立的知識(shí)制度之內(nèi)，法科既無文史哲那種傳統(tǒng)的“顯學(xué)”地位，似乎又不如格致和工科那樣有赫然的西學(xué)地位。26法科作為一個(gè)“專學(xué)”進(jìn)入學(xué)院，標(biāo)志著一個(gè)在中國傳統(tǒng)上被視為刀筆吏不為人看重的行當(dāng)將要成為一個(gè)同文史哲并列的學(xué)科?！　∈紫龋胺ā钡慕忉屖桥c上個(gè)世紀(jì)末以后法學(xué)開始作為現(xiàn)代知識(shí)制度的一部分得以確立相關(guān)的。因此，在考察“法”解釋中，我們還必須從社會(huì)變遷的層面考察這種“法”的解釋的接受，以及這種接受對中國社會(huì)變遷可能具有的影響和可能扮演的角色。六．　　但是，我們絕不能將“法”的解釋視為與個(gè)體或群體物質(zhì)利益無關(guān)，僅僅是情感的、精神的或意志的活動(dòng)，從而無法自拔地陷入唯心主義。這一切，僅僅用通常意義上的客觀知識(shí)本身是無法解釋的。我們才能理解，為什么天演論強(qiáng)調(diào)的是“物競天擇”，一種自然無為的過程，但是在羞辱交加的中國學(xué)人讀來，它的意味竟類乎于“有志者事竟成”和“天行健，君子以自強(qiáng)不息”的奮斗精神。因此，也正是在這種高度情感化的知識(shí)追求中，我們才可能理解為什么《天演論》這樣的進(jìn)化論著作曾激動(dòng)了整整一代中國學(xué)人和青年的心海?；蛘哂酶ㄋ椎脑拋碇v，在他們看來，中西之“法”的差別最多只是大蘋果和小蘋果或“紅富士”與“青香蕉”之差別，而不是蘋果和橘子的差別；因此是可比的?！　【驮谶@種打通中西的努力之中，當(dāng)然，我們還可以察覺到隱含著的、中國近代法理學(xué)學(xué)者關(guān)于世界歷史發(fā)展和人類知識(shí)體系的一般判斷：中西方的法在起源上都是為了追求公平正義，中西方的法學(xué)都是研究正義的學(xué)說。這并不僅僅是因?yàn)椴痰墓适虏痪?，而是許慎的不慎故事在這一刻更為符合中國學(xué)者當(dāng)時(shí)對社會(huì)的判斷，也更為適合他們自己當(dāng)時(shí)的那種復(fù)雜情感。就是在這種情感氛圍和心態(tài)中，試圖比附溝通中西之“法”，尋求中西之法的共同性就不難理解了。因此，中國的過去被“當(dāng)作裝滿了讓人〖可以〗不顧傳統(tǒng)而隨心所欲地選取好東西的倉庫”。在變法的意欲背后，還有一種面對中國一天天衰落，西方列強(qiáng)以及日本步步緊逼之前產(chǎn)生的一種近乎變態(tài)的民族自豪感。如果這些揣測還有幾分道理，那么，我們就看到，“法”之翻譯是同中國當(dāng)時(shí)正在或?qū)⒁M(jìn)行的由政府組織進(jìn)行的以法律移植為特征的變法相聯(lián)系的；我們還看到，即使在嚴(yán)復(fù)這樣嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)者那里，一個(gè)詞的翻譯都已帶上了強(qiáng)烈的時(shí)代印記和譯者的先期熱情。其次，由于禮所涉及的面如此之廣，也無法想變就變。為什么在“法”的翻譯問題上作了這種損害了其第一要求“信”的遷就。在我看來，這固然可能是由于嚴(yán)復(fù)之前的一些法典譯作已經(jīng)將西文之“法”譯作法，約定俗成，成為嚴(yán)復(fù)必須依賴的路徑。這一點(diǎn)，當(dāng)代中國許多熟悉西方法律的學(xué)者也都有這個(gè)感觸。但是，的確有其他因素。22但是幾乎很少有中國學(xué)者愿意這樣慎重地辨析中西法律之異同。只有在這種強(qiáng)烈的先期熱情的影響下，才會(huì)無視我在上面所分析的那些邏輯上的弱點(diǎn)，將一些凌亂的材料拼在一起，構(gòu)成一個(gè)考證上的、論證上以及解釋上的盲點(diǎn)；并且得以長期延續(xù)。對于中國近代的法理學(xué)家來說，對“法”字作語源學(xué)考察的意義并不在于法這個(gè)字或法這種社會(huì)現(xiàn)象究竟是如何產(chǎn)生的，而是要急于證明古今中外的“法”的一致性，乃至法學(xué)的一致性。因此，我們必須發(fā)現(xiàn)近代法理學(xué)家虔信許慎之說的某些特殊理由，在可能的情況發(fā)掘出他們的先期熱情和神秘忠誠；否則，我們就無法理解為什么，許慎的故事為什么會(huì)在20世紀(jì)的法理學(xué)中而不是在此前或在20世紀(jì)的其他學(xué)科中被普遍信仰?！?9但是，博爾赫斯就在這段文字之后又說，“古典作品并不是一部必須具有某種優(yōu)點(diǎn)的書籍；而是一部世世代代的人出于不同理由，以先期的熱情和神秘的忠誠閱讀的書”。因此，人們尊重古典作品。這種知識(shí)傳統(tǒng)的特點(diǎn)早為孔夫子的言行所概括：信而好古。五．　　如果帶著這樣一種知識(shí)考古學(xué)的眼光來考察，我們首先看到的似乎是近代中國學(xué)者對于古典的某種程度迷信。強(qiáng)調(diào)其考古的意義，就在于考古學(xué)不可能復(fù)現(xiàn)歷史，而只是依據(jù)某些資料建構(gòu)一種可能的真實(shí)。無論對于誰，這都將是一個(gè)難以應(yīng)付學(xué)術(shù)批評的任務(wù)?！　∵@樣一種也許是充滿智力挑戰(zhàn)的工作卻注定會(huì)是痛苦的，其得出的結(jié)論將注定是不確定的。我們要問的是，是什么樣的知識(shí)，什么樣的關(guān)于世界的圖畫，什么樣的范疇、概念和命題使得他們最終選擇性地接受了許慎的故事，而不是其他的、例如蔡樞衡的故事。也許，他們的這些知識(shí)在我們今天看來不值一提，是虛假和錯(cuò)誤的，是應(yīng)當(dāng)拋棄的；但恰恰是因?yàn)檫@種知識(shí)，他們才可能接受了許慎的解釋。這些知識(shí)是他們無法拋棄、甚至是無法自覺的存在方式。其次，他們的這種選擇，以及當(dāng)他們努力發(fā)掘中國法中所謂的公平正義之因素并將之同西方的“法”中的公平正義相聯(lián)系之際，他們又必定是為某種知識(shí)（他們已有的某種關(guān)于世界之圖景、社會(huì)之發(fā)展、事物之分類等基本范疇、概念、命題和理論乃至某種欲求和信念）牽引。18盡管蔡樞衡的解說同樣缺乏足夠的資料支持，因此難以作為一個(gè)更為堅(jiān)實(shí)的結(jié)論予以接受；但是，他的解釋之存在就表明，如果僅僅就學(xué)術(shù)源流而言，對法字的解釋完全可以走上另一條不歸路，或者至少這兩種路可以并存?！　≡诮郧?，其實(shí)并沒有許多人將許慎關(guān)于法的故事當(dāng)真；近代以來，一些重要學(xué)者也對古漢字“法”作了重要的考證。但是，我們首先要問，是什么是這些學(xué)者在分析中西“法”的問題上會(huì)如此“不留心”（如果可以用不留心來解釋的話），而忘記了而且是長期地忘記了甚或是有意忽略了這里的歸納謬誤?！　∩厦娣治鲋赋龅臍w納問題，近代中國法理學(xué)的作者是應(yīng)當(dāng)懂得的；因此，我們不能原諒這種邏輯上的混亂，特別是這種持續(xù)了近乎一個(gè)世紀(jì)的混亂。在這個(gè)意義上，我們可以說，一個(gè)語詞的起源與一個(gè)學(xué)科的現(xiàn)狀在某些情況下可以是幾乎沒有――如果不是完全沒有的話――什么內(nèi)在的邏輯上的關(guān)系，一個(gè)詞根最多只是一點(diǎn)歷史之冰川在一個(gè)語詞或?qū)W科留下的擦痕。每個(gè)語詞一旦產(chǎn)生之后就有了自己的生命，其含義是在其得以使用的社會(huì)中不斷獲得并演變的，語詞的含義或指涉都不為其詞根甚或是語詞學(xué)研究總結(jié)出來的“一般規(guī)律”所決定；甚至其字形也可能因?yàn)槲覀兊牧什莼虮憷兓?。曾?jīng)與什么相關(guān)并不能得出它是什么以及它以后是什么。舉個(gè)例子來說，中文中許多字都有水旁，不能說它就都是水，而最多只可能是它們的演變、發(fā)生或/和發(fā)展的某個(gè)階段與水有關(guān)。其次，我們必須明白，弄清一個(gè)詞的起源并不能或者很難幫助我們弄清一個(gè)概念。如果是一個(gè)可信的歸納，就必須近乎窮盡這三個(gè)層面的含義，而不能選擇性地將一些或許有關(guān)聯(lián)的語詞或詞根的含義作一種虛假的歸納。首先，這里先是分別考察古漢文“法”和英文“法學(xué)”的詞根，盡管這兩個(gè)詞的指涉完全不同；更奇怪的是，作者接著就轉(zhuǎn)而考察法文、德文和俄文“法”詞的含義，而不再是這些詞詞根的含義。15　　匝一看，這些文字有些奇怪，特別是在法理學(xué)這門強(qiáng)調(diào)哲學(xué)思考、邏輯思辨的學(xué)科之語境中。四．　　一般在講完了許慎的關(guān)于“法”字產(chǎn)生的故事（這是我對許慎“法”解說的初步定性）之后，現(xiàn)代法理學(xué)的作者往往說，大意是：由此可見，法在中國從古以來都是同“公平、正義”相聯(lián)系的；隨后這些作者往往又會(huì)考察英文詞jurisprudence（法學(xué)或法理學(xué)）的拉丁文詞根Ius以及其他文字中據(jù)說是與“法”相對應(yīng)的詞，例如法文中的droit，德文中的Recht，以及俄文中的право，據(jù)說，這些外文的“法”字都具有公平、正義的含義。當(dāng)然，我不可能在此展開。我只是試圖作一種可能的遠(yuǎn)距離透視，試圖從中看到點(diǎn)什么。我們也許可以將法學(xué)家所引用許慎的文字及其解說放在當(dāng)代中國法理學(xué)著作的文本中，看一看許慎的解說對于近代以來中國法學(xué)的確立、形成和發(fā)展起了什么作用，扮演了一個(gè)什么角色。這種偶然性確實(shí)可能，甚至我也可以（因此，并非一定）接受；但是這種回答并不令人信服，更不能說明為什么它能長期保留下來?！　τ谖襾碚f，對于許慎的評論也許只能算是“項(xiàng)莊舞劍”，我所意在的沛公是這樣一個(gè)問題，為什么當(dāng)代的中國法理學(xué)家會(huì)如此輕信許慎的顯然并不慎的解釋