【正文】 這里所說的信仰并不是一種言詞上的表白。似乎，“法律必須信仰”作為一個學(xué)理的問題已經(jīng)由于社會的巨大發(fā)展和法律的日益顯赫而消解了。法律在當(dāng)代中國社會中，尤其在經(jīng)濟生活中，正扮演著日益重要的角色。這一句話，因此，在我看來，更多的是表達了一種有理由的情緒和期冀：法律在中國缺少一種神圣性，希望中國的法制建設(shè)有更大的發(fā)展。記得我回國教學(xué)頭一學(xué)期期末，學(xué)生交來的“論文”（之所以加上引號，因為在我看來更像是雜感、隨筆）中，至少有5篇引用了這句話作為結(jié)尾或開頭，且不論文之中引用的（由此從另一側(cè)面也可見當(dāng)時的法學(xué)理論書籍之稀少）。一些精彩的語句，例如“沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條”，“而沒有法律的信仰……將蛻變成為狂信”，簡潔且深刻?！薄~芝一．　　整整十年前，梁治平翻譯了美國哈佛大學(xué)法學(xué)院伯爾曼教授的《法律與宗教》。我相信，如果人們理解到這一點，就不會以這僅僅是兩個下級法院的決定而輕視其中所隱含的、或許是深遠的意義。正因此，我才在本文的開頭大膽地說，這兩個案件也許是中國近年來最重要的案件。48　　由于這兩個判決中法官的努力，盡管中國實行的不是普通法的前例制度，這兩個案件中所體現(xiàn)出來的原則（而不是其結(jié)果）實際上對此后中國這類案件的處理必定具有、也應(yīng)當(dāng)具有某種意義的參照和指導(dǎo)作用，因而將產(chǎn)生超越這兩個案件自身的社會影響。他們機智、簡單明了又直截了當(dāng)?shù)鼐S護了科學(xué)家們作為公民的憲法基本權(quán)利。但即使如此，這也并不意味一審法官們的思考和處理就完全錯了；他們的思考和處理已經(jīng)超越了一般意義上的對錯，而獲得了一種更為深刻的社會的意義。而這不僅需要見識和眼光，而且更重要的是需要一種勇氣――針對的是中國社會傳統(tǒng)的思維方式和“保護弱者”的社會思潮。這種思考實際上具有法律經(jīng)濟學(xué)分析的意味，盡管很粗糙。也許他們心中也并沒有一種非常清晰展開的邏輯分析，但是他們的判決結(jié)果體現(xiàn)出了一種實踐的智慧?！　∽詈螅€應(yīng)當(dāng)指出這兩個案件的判決體現(xiàn)了我國法律實踐正開始走向成熟。正如上面對這兩個案件的分析所顯示的，當(dāng)他們行使言論自由權(quán)時，有時即使是好意或無意，他們的言行也可能損害其他人的某些利益。言論自由是一種傳統(tǒng)，需要我們在日常的不經(jīng)意處精心維護和培養(yǎng)。在此，我只能簡單地指出，這反映我們的法律界和法學(xué)界盡管在理論上重視言論自由，但在實際上，還非常欠缺這種意識。然而，從這兩個案件中我們可以看到，無論是法學(xué)界還是法律界都沒有人從這個角度提出這個問題，這本身就是一個值得深思的問題?！　∵€必須再談到言論自由的問題。但盡管如此，在我看來任何人都不能通過法律的或其他手段來強迫《秋菊》劇組做那種道義上似乎是正確的事。因此，在努力加強社會主義法制或法治的同時，我們還必須重視以其他社會機制或因素來協(xié)調(diào)社會，排解和解決沖突?，F(xiàn)代的、作為制度化的法律或法治，它只是也只能對社會的權(quán)利作一種大致公正的配置，它不可能保證一切損害都得到絕對公正的賠償，它所能實現(xiàn)的只是制度的公正，46而不是、也從來不可能是“無訟”或絕對地在每個案件中令各方都滿意的那種公正?！　∫虼耍窃谶@個意義上，我們必須認識到法律和作為我們今天所追求之理想的法治（ruleoflaw）或制度化的法律不是、也不可能是完美無缺的，它不能完全跟蹤或滿足我們的道德直覺。這就是法律面前人人平等的精髓，這就是同等法律保護的精髓。44我們不僅要強調(diào)政府官員、社會名流犯了罪也要受同樣的懲罰，而且要注意不能因為某個人是“弱者”就在個案中改變法律（我并不反對就某個范疇的“弱者們”提供特殊的保護，但這種法律保護的范疇仍然具有一般性）。而法律所要保護的不僅是“弱者”的權(quán)利，而是要保護一切公民的合法權(quán)利。其結(jié)果必然是對“強者”和“弱者”適用不同的法律，實際上為法律面前不人人平等開了道。即使保護弱者也不應(yīng)超越法律。作為制度的法律就應(yīng)起到這樣的作用，防止我們由于一時沖動而干一些貌似公正而其實未必恰當(dāng)?shù)纳凳隆Ｎ覀儾荒芤虮Ｗo了一種權(quán)利而傷害甚或否定了其他的權(quán)利。既然有風(fēng)險，要有代價，那么總是必須有人（而不論他是誰）來支付這些風(fēng)險的代價。確實，我們生活在一個對公民的權(quán)利保護日益增強、而且也必須日益增強的時代。但我看到的問題更可能出在這里，當(dāng)我們在熱誠或極力推進和保護一種權(quán)利，并認為是正義在手而大義凜然之際，我們必須看到我們是否會不留心地削弱了另一種同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暫捅Ｗo的權(quán)利，特別是那種不具有顯著并直接物質(zhì)收益的公民權(quán)利，那些并非某個人所獨占的公民權(quán)利，例如言論自由權(quán)?！　?yīng)當(dāng)指出，法學(xué)和法律界有不少人是出于保護公民權(quán)利（肖像權(quán)、名譽權(quán)以及與此相伴的經(jīng)濟權(quán)利）、特別是保護“弱者”的角度來為賈桂花案件“討個說法”的。我們需要專門家，但我們應(yīng)當(dāng)從大處著眼，小處著手?！　”疚牡暮诵氖翘岢鲆粋€思路，提出這些案件中被許多人所忽視的重要的社會價值，提出權(quán)利配置的制度化的問題。43本文的要義不在于提出一個具體的解決辦法，而在于提出一些關(guān)于中國法治發(fā)展的重要問題?！　o疑，我們的社會要保護公民的名譽權(quán)或肖像權(quán)，但問題是以什么為代價，以多大的代價！七、結(jié)語　　至此，也許有些讀者發(fā)現(xiàn)作者似乎沒有回答賈案和邱案提出許多具體問題，相反提出了許多問題，卻已進入了結(jié)語。41近年來，之所以有許多人或法人打這種名譽權(quán)、肖像權(quán)的官司，不僅事實上增加了其名望，甚至是有人有意借此來增加其名望，擴大或保持其影響。其次，在許多情況下，批評事實上也并沒有損害產(chǎn)品或工廠或個人的名譽權(quán)。第一，真正的自然科學(xué)技術(shù)（其他問題上可能有例外）是不怕批評的，因為自然科學(xué)特別是技術(shù)和技術(shù)產(chǎn)品的效力和效果一般都是可以重復(fù)測定的，其標準相對說來比較確定。那樣一個社會是不可想象的，也是我們每個人包括邱滿囤本人都無法忍受的。沒有一大批這樣的有責(zé)任感但也許有偏頗、固執(zhí)甚至有偏見的科技工作者，我們的科學(xué)技術(shù)是不可能真正健康地發(fā)展起來的。40　　同樣的道理，在邱氏案件中，就算科學(xué)家們的批評與事實不完全相符，并因此使邱氏鼠藥工廠的經(jīng)濟收益受到了損害，那么又怎么樣？如果每個科學(xué)家都必須對自己討論的每個問題以至每個細節(jié)的完全了解才能發(fā)言，那么還有哪一位科學(xué)家敢批評其他人呢？誰敢保證――盡管是出于職業(yè)道德和好意――自己的理解沒有一絲錯誤，盡善盡美了？還有誰敢一般性地就科學(xué)技術(shù)問題發(fā)表任何批評或表揚意見嗎（由于要抽象，對任何一般現(xiàn)象發(fā)表看法必然會省略許多細節(jié)；而任何批評在一定意義上都是有意要使被批評者受到某種事實上的“傷害”）？這樣的“嚴格要求”只能窒息科學(xué)研究、討論和批評，只能阻礙科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。39）也將受到重大威脅。但有一點是肯定的，即許多人都可以以此為范例而擁有訴因（causeofaction）和訴權(quán)，這不僅會使文藝家以及許多人處于對自己的行為的法律后果難以預(yù)期，而且可能會迫不得已卷入大量訴訟之中。如果賈氏的請求得以成立，有人說《秋菊》中所有被紀實性拍攝而進入影片的大約300人就都可以以同樣的理由起訴；“這樣一來，根據(jù)小說《萬家訴訟》改變的《秋菊打官司》，就真地陷入了‘萬家訴訟’的尷尬境地”。如果被告法院判決被告必須支付賈氏8000元，那么這實際上意味著的是被告只有在支付8000元后才能行使他本來就擁有的言論自由權(quán)。8000元的損害賠償也有同樣的問題。盡管存在事實上的傷害，但被告的行為并非法律禁止的，甚至未必違反了一般的社會公德。因此，僅僅從解決糾紛來說，《秋菊》劇組完全可以在這一請求上妥協(xié)?！　∥艺J為減去鏡頭的請求是不恰當(dāng)?shù)?。如果這種限制很小，不會對權(quán)利配置產(chǎn)生什么制度性的普遍影響。但由于本文關(guān)注的并不是賈案或邱案本身，而是更為一般的言論自由權(quán)和其他權(quán)利之間的沖突問題。賠禮道歉是否應(yīng)當(dāng)，取決于《秋菊》劇組是否有法律上的過錯，而不僅僅取決于賈氏是否受到了實質(zhì)性的傷害；37此外是否有法律過錯也是其他兩項訴訟請求的基礎(chǔ)。六、賈氏和邱氏的訴訟請求對言論自由的法律限制　　根據(jù)上述標準，因此，有必要對兩案原告的訴訟請求進一步加以考察，看看是否可能對言論自由構(gòu)成實質(zhì)性和重大限制。這樣，司法機關(guān)就可能集中人力物力和財力解決一些具有普遍和指導(dǎo)意義的案件。這種限制沒有對他的總體的、或未來的言論自由構(gòu)成實質(zhì)性的或根本性的限制。但是在這種例子中，對言論自由權(quán)的限制并不改變社會的總體的、制度化的權(quán)利配置。34　　只要滿足這些條件，具體個案中的權(quán)利是可以變更的；但這種變更必須僅限于該案或限于同類案件中具體的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而不改變或危及改變這種總體的、制度化的權(quán)利配置。如果要對他人的言論自由加以法律上的限制，權(quán)利主張者必須能夠提出足夠的證據(jù)證明言論者有法律上認可的過錯并造成了或可能造成更大傷害、且這一限制不過多影響他人行使言論自由。　　在法律上將這種初始權(quán)利配置給言論者，并不是說在賈案和邱案中《秋菊》劇組和科學(xué)家們就一定總是正確無誤，更不是說他們可以利用這種權(quán)力肆無忌憚地損害他人。如果賈氏一直生活在一個更為開放的社會，她周圍的熟人思想更為開放和尊重他人，也許就不會而對賈氏作那種傷害性的評論；而即使有人這么做，賈氏也不可能感受到那么強烈的痛苦以致提出訴訟?！　〉谌?，更大程度的言論自由可能是從根本上改變賈氏以及與她相似的其他人的境遇的最深刻和最有力途徑。因此，對這個人可能不夠成傷害的言論會使另一人感到受了傷害，對一般人不夠成傷害的會使某個特定的人感到受了傷害。但問題是這種理想的狀態(tài)無法實際操作。但問題是，又要馬兒跑，又要馬兒不吃草作為理想是好的，但現(xiàn)實中卻是不可能的。會有一些人因這種自由受到有意和無意的損害。我們不可能設(shè)想，在一個國度里，對文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作自由和科學(xué)批評的自由有相當(dāng)嚴格的限制，而能有政治上的高度言論自由和民主。我們是否應(yīng)當(dāng)更多地或優(yōu)先保護這種文化藝術(shù)和科學(xué)討論的自由，將之規(guī)定為一種通例，一種規(guī)則？這種制度化配置的言論自由權(quán)利將對我國的改革開放更為有利。因此，在似乎專斷的意志和純粹的價值判斷的背后，似乎有一種權(quán)利配置的績效原則在起作用。而科學(xué)批評的自由更大大促進了科學(xué)的進步。這種合理性和正當(dāng)性，盡管有人基于概念化的普適人權(quán)，但在我看來，更主要的可能在于它給現(xiàn)代社會帶來了巨大的實際效益。之所以這樣規(guī)定，固然有一些意識形態(tài)的原因，但并不完全是或僅僅是意識形態(tài)的原因；也決不僅僅是一種“統(tǒng)治階級的意志”的結(jié)果?！　∈紫?，言論自由的重要性不在于其被規(guī)定為公民的基本權(quán)利，從根本上看，而在于這種規(guī)定的制度效益。更重要的是現(xiàn)實。因此，在這個意義上，言論自由可以說本身就是這樣一種公共選擇或社會選擇得以進行的先決條件和前提條件；因此具有一種邏輯上的先在。因此，就論證各種權(quán)利的相對重要性而言，我們首先就必須有這樣一種制度或這樣一個“市場”，使得當(dāng)事人（不僅僅是訴訟的當(dāng)事人，而且包括所有關(guān)心案件結(jié)果和判決意義的人――科學(xué)家、文藝家、法律家以及大眾）都能夠表示出（signal）他們的對權(quán)利的偏好或他們對這些權(quán)利的相對重要性的判斷。五、言論自由的重要性　　盡管言論自由的重要性為眾所周知。所謂最大效益的權(quán)利配置，并不是指、至少主要不是指個別案件中的最大效益的權(quán)利配置，而是指社會的制度化權(quán)利配置。26近代以來，盡管中國實際上采取一些制度化的權(quán)利配置，27而當(dāng)代中國又在理論上提出了法律制度化的重要性，28但由于傳統(tǒng)的影響，由于“制度”在中國往往被理解為組織機構(gòu)，而較少理解為規(guī)則化的運作或游戲的規(guī)則；29因此在中國當(dāng)代司法和執(zhí)法實踐和人們解決糾紛的思想上仍然受傳統(tǒng)很大影響。24因此在一定意義上甚至可以說，這里沒有權(quán)利的制度化配置，而只有個案中的“利益”配置。在這種配置方式中，“權(quán)利”是該案中的具體的權(quán)利，“義務(wù)”是該案中的具體的義務(wù)（也許根本不使用權(quán)利義務(wù)的概念）。例如，言論自由在許多國家，無論是普通法國家還是大陸法國家，都被規(guī)定為公民的基本權(quán)利，優(yōu)先于其他權(quán)利。21這種方法既存在于普通法國家，也存在并且更多存在于歐洲大陸法系國家。　　那么在賈案和邱案中，應(yīng)當(dāng)如何配置權(quán)利呢？哪一種配置，能避免更大的傷害，或產(chǎn)生更大的總體社會效益呢？這就必然涉及到權(quán)利配置的方式問題。20這說明那些表面看來不同種類的權(quán)利是可以或可能通約的（同時也說明了肖像權(quán)或名譽權(quán)同樣不是絕對的）。如果肖像權(quán)真的是一種不可轉(zhuǎn)讓的絕對的人身權(quán)，那么在給予了經(jīng)濟賠償之后，為什么就可以繼續(xù)使用某人的肖像來作廣告？事實上，在許多國家的法律中，包括我國的許多民法理論著作中都認定侵權(quán)行為（包括侵犯肖像權(quán)）引起的是“侵權(quán)之債”。例如，作為人身權(quán)之一的肖像權(quán)原則上是個人性的，但肖像權(quán)事實上是可以通過契約轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)權(quán)的。但在更抽象的層次上，這兩種權(quán)利也許是可以按照科斯定理的原則加以配置的。這兩種權(quán)利是不可通約、不可比較的；因此，這兩種權(quán)利是無法在同一層面上配置的。18我認為，這一原則也適用于邱案和賈案中的言論自由權(quán)和肖像權(quán)或名譽權(quán)的配置。但現(xiàn)實生活中，不可能有交易成本為零的理想狀態(tài)，交易成本將總是為正；在這種情況下，科斯的研究發(fā)現(xiàn)，不同的初始權(quán)利配置，將產(chǎn)生出不同的社會總產(chǎn)值。似乎除了作出某種關(guān)于權(quán)利的價值判斷之外，誰也不能合乎情理地并令人信服地聲稱自己的權(quán)利是優(yōu)先的，并因此要求他人的權(quán)利必須為自己的權(quán)利讓步；而除了對諸多權(quán)利分享類似的價值判斷之外，誰也無法心悅誠服地接受他人的價值判斷。也正是由于這個原因，普通法上的權(quán)利一直同司法救濟相聯(lián)系，有“無救濟就無權(quán)利”之說法。由此，我們可以看出，僅僅一般地在法律文本上承認公民或法人有權(quán)利是遠遠不夠的，因為所有這些被承認的權(quán)利在某種程度上或在某些時刻可能發(fā)生沖突。例如深夜仍在營業(yè)的舞廳，其音樂影響了我的休息；從理論上看，我有不受打擾的“權(quán)利”，而舞廳老板有利用其財產(chǎn)營業(yè)收益的權(quán)利。　　在現(xiàn)代社會，權(quán)利相互性是一種極其普遍的法律現(xiàn)象。然而，從這兩個案件上，我們發(fā)現(xiàn)情況不是如此，我們發(fā)現(xiàn)的是權(quán)利是交叉重疊的，在兩個權(quán)利之間無法找到一個互不侵犯的界限，除非我們專斷地認定一個界限并聲稱這就是互不侵犯的界限?！　】扑沟姆治鰧鹘y(tǒng)的法學(xué)理論提出了重大挑戰(zhàn)。因此，無論法院的最終決定如何，只要它保護一種權(quán)利的時候，實際上必然侵犯另一種權(quán)利。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的?！　√岬綑?quán)利沖突，我更愿意稱之權(quán)利的相互性――美國法律經(jīng)濟學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者科斯的一個重要發(fā)現(xiàn)。13的確，“言論自由”從來也不是絕對的，然而，肖像權(quán)和名譽權(quán)也從來不是絕對的（我將在后面論述這一點）。支持文藝家和科學(xué)家的人們（包括他們自己）很快會提出言論自由是憲法賦予