【正文】 但是當(dāng)年浮現(xiàn)在心頭的那個被轉(zhuǎn)換的問題并沒有完全消解，因為這更多是一個實踐的問題。然而，從這些情緒和期冀中，我感到的卻是另一個問題：法律是如何被信仰的？　　時間已經(jīng)過去了5年，中國的法制建設(shè)有了很快的發(fā)展，尤其在立法方面。特別是“法律必須被信仰，否則將形同虛設(shè)”，這樣的句子至少當(dāng)年獲得了許多法律學(xué)子的心?！　?995年4月初稿，5月2稿，6月3稿于北大蔚秀園寓所　　法律如何信仰？――《法律與宗教》讀后　　“我們不能靠掩蓋思想中的懷疑因素來建立一種虛偽的信仰。這是中國司法在成長的標志，是值得中國法學(xué)界和法律界慶幸的事；它反映出中國的法治建設(shè)盡管有許多問題，有些甚至是嚴重的問題，但畢竟開始有一種新的氣象?！　≡谇癜傅亩徶校ü賯儧]有考察一般中國人通常最容易關(guān)注的事實問題，即邱氏鼠藥中究竟有沒有違禁物質(zhì)，而是針對了一個更為關(guān)鍵、更為基本的法律問題，一個二審法官有能力而且有權(quán)力解決的問題，即五位科學(xué)家是否有權(quán)進行批評，這種批評是否構(gòu)成了對公民的名譽權(quán)的侵犯。他們也沒有按照一般的中國傳統(tǒng)的那種就事論事的個案“公平”來思考決斷這個案件（那樣，賈氏就應(yīng)當(dāng)勝訴），而是在實踐上將這個案件同中國社會的法律制度化聯(lián)系起來了，因此他們的審理結(jié)果體現(xiàn)了法律是普遍的原則和制度的思想。因此，我想對審理這兩個案件的法官表示一位法學(xué)工作者的敬意。特別是考慮在我國沒有憲法法院或司法審查的制度設(shè)置、但有一定程度的法學(xué)傳承的條件下，也許法學(xué)工作者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起關(guān)注和保護這種“公共物品”不受各種無心或有意傷害的重任！　　我以這樣的角度討論和主張言論自由，并非完全免除了言論者的責(zé)任；相反，這種分析恰恰提出了文學(xué)藝術(shù)、新聞報導(dǎo)以及其他有權(quán)勢的知識界和職業(yè)界人士（包括本文作者）在行使言論自由權(quán)時更應(yīng)當(dāng)注意職業(yè)的道德自律。在這些以及類似的案件中，各種直接沖突的當(dāng)事人權(quán)利都有人在主張和維護，而唯獨沒有人為言論自由這種與每個人都有關(guān)、卻又不直接有關(guān)的權(quán)利辯護。否則，不僅違背了憲法的原則，而且對這個社會是極其不利的。作為權(quán)利的“right”并不等同于作為正確的“right”。45如果不注意在法律限度之內(nèi)保護弱者，而片面地強調(diào)法律應(yīng)當(dāng)保護弱者，其結(jié)果必然是把法律僅僅作為一種可以在個案中隨意更改以滿足情感直覺的工具，不僅作為制度的法治不可能建立，而且正在形成的法治也會因此被破壞。由此，我們也許應(yīng)當(dāng)重新反思我們對“法治”和“法律面前人人平等”的習(xí)慣理解。因為當(dāng)我們強調(diào)弱者而不是強調(diào)案件本身的是非時，我們實際上是主張調(diào)整法律的規(guī)則來遷就某個與案件當(dāng)事人的具體因素。這里的問題不是或不只是誰支付得起這個代價，而是由誰支付了這種代價之后對這個社會會產(chǎn)生什么樣的后果。但我們從來沒有、也永遠不可能生活在一個沒有風(fēng)險、沒有錯誤的時代。這種為在中國當(dāng)代社會中公民權(quán)利的保障和發(fā)展的努力和熱情無疑是應(yīng)當(dāng)肯定和褒獎的，這種努力保護“弱者”的道義感是可貴的。因此當(dāng)我們在處理一般的所謂民事的、刑事的、經(jīng)濟的或行政案件時，我們的律師和法學(xué)家們不能僅僅著重于“官司的了結(jié)”，而忽視一個社會中的糾紛所具有多重法律問題和普遍的意義。這是因為本文雖然圍繞了兩個民事侵權(quán)案件，但其所關(guān)注的并不是其中一般的侵權(quán)法問題，而是其中隱含的憲法的、政制的（constitutional）的問題。相反，這種批評甚至可能擴大了其名譽，增加了其銷售?！　≡诖?，我還要提出兩點以支持我的觀點?！　氖潞罂磥?，邱氏鼠藥之所以最終被查禁，不就是因為有一些敢于進行批評、堅持自己的科學(xué)責(zé)任感和行使自己的科學(xué)批評的自由的科技工作者嗎？如果沒有他們的引起了訴訟的批評，也許今天邱氏鼠藥還在繼續(xù)污染著我們的生存環(huán)境。即使是善意的非批評暴露性的電視劇、新聞報道、繪畫、攝影、甚至小說創(chuàng)作和文學(xué)評論（諸如“未經(jīng)我的許可，對我的作品進行批評，使我身心受到創(chuàng)傷”之類的訴訟就可能出現(xiàn)?！　∪绻麅H僅限于此案，那么這些請求也許都不那么嚴重；然而，問題在于這個案件在很大程度上具有一種示范作用。如果在這種合法并可能合乎一般道德的范圍內(nèi)，仍然要求被告服從原告的意旨，這顯然是對被告權(quán)利的法律上無法認可地過份限制。這個四秒鐘的鏡頭盡管有人物形象，但其在影片中的實際作用相當(dāng)于一個空鏡頭，目的是展現(xiàn)一種社會氛圍和調(diào)整影片節(jié)奏，它與劇情故事的發(fā)展并沒有直接的必不可少的聯(lián)系，至少有許多人認為剪去這個鏡頭對影片的完整性幾乎毫無損害。為保持論題集中，斟酌之后，我決定正文中不就過錯問題對賈案進行分析，而僅考察賈氏的后兩個訴訟請求是否對被告或?qū)ζ渌哉撜呶磥淼难哉撟杂蓹?quán)行使構(gòu)成了實質(zhì)性的重大限制。　　賈氏的訴訟請求有三項，賠禮道歉，減去鏡頭和8000元精神賠償?！　「鶕?jù)這一原則，我們可以說，目前許多已為法院接受、準備審理的相當(dāng)數(shù)量侵犯名譽權(quán)案都是無法滿足這些條件的，因此許多已經(jīng)審理、正在審理或準備審理的此類案件35實際上都難以構(gòu)成應(yīng)進入實質(zhì)性司法審理的“案件”；在這樣的原則面前，律師必然會趨于慎重提起訴訟，即使提出了，法院也可以無須進行實質(zhì)性審查，可以以未滿足舉證責(zé)任為由而將其駁回或判其敗訴。例如，一個人在影劇院放映電影時大聲說話，即使他討論的是非常重要的科學(xué)、社會或政治問題，影劇院的工作人員仍然可以請他離開，甚至請警察強迫他離開，他不得以自己的言論自由權(quán)為由而侵犯他人的權(quán)利。而只是說，在一般的情況下，至少當(dāng)他們不是有意或惡意利用這種言論自由傷害他人或有重大過失并從中獲利時，即使他們的權(quán)利行使損害了他人的某些利益，也應(yīng)當(dāng)受憲法的保障。我們只要想一想，就會發(fā)現(xiàn)真正傷害賈氏精神的只是由肖像引發(fā)的，造成這一傷害的最主要和最直接原因是她周圍那些不尊重他（她）人而當(dāng)面或背后嘲弄賈氏的人，33這是由于我們社會中的某種封閉性造成或促成的。只要我們想一想，我們當(dāng)中有誰一生中沒有有意無意地說過幾句言過其實的、可能對他人有所傷害的話呢？而且，即使是嚴肅認真的言論或表現(xiàn)，其是否構(gòu)成傷害也并不完全是由言論本身造成的，而是與環(huán)境和接受者本人的情況相聯(lián)系的（例如賈氏就可能比有與她相似的“生理缺陷”的其他人對上鏡頭更為敏感）。例如，在文藝表現(xiàn)自由的旗號下肯定會有一些淫穢荒誕的出版物；即使是認真嚴肅的科學(xué)討論有時也可能壓制了一些新發(fā)現(xiàn)，更會有人打著科學(xué)的旗號搞迷信（近年來有一些所謂的氣功大師其實就是搞巫術(shù)）。而且為了保證社會主義的民主法制的發(fā)展，特別是為保證公民的政治言論的自由，也必須有一個更為寬泛的、包括了一般的非政治性言論的自由?？梢哉f，近代社會的社會經(jīng)濟文化發(fā)展在很大程度上得益于“言論自由”。一種權(quán)利之所以能夠長期堅持下來，被接受為是社會中公民的基本權(quán)利，必定有一定的超越了表面的意識形態(tài)之論證的合理性。對此，我無須重復(fù)各國學(xué)者的很多論述；我想在此添加的是針對我國國情和這兩案案情的一些新論述。在這一方面，盡管言論自由不是唯一的表達途徑，人們的社會生活的行為本身往往就在表達、認定和確立這種權(quán)利的相互性，但言論自由往往是表達的一種最重要、最便利的方式。31因此，賈案和邱案必須在這種配置的背景下加以考慮。25這種“權(quán)利”配置方式在中國傳統(tǒng)司法中比較突出。22　　另一種“權(quán)利配置方式”則衡平的方式，或個案的方式；23法官針對每個案件的具體情況作出合乎情理的處理，可能有或沒有一般的規(guī)則。四、制度和權(quán)利配置方式　　社會權(quán)利的配置有兩種基本的方式，一種是制度化的方式或規(guī)則的方式。也正是在這個意義上，自古以來就有學(xué)者認為侵權(quán)損害賠償實際上可以說是一種事后的、“非自愿進行的”交易或權(quán)利轉(zhuǎn)讓。不僅科斯本人就曾在一篇文章中談到他不相信商品市場與思想市場之間的區(qū)分是有根據(jù)的，不認為這兩個市場之間有根本的差異；19而且事實上，只要我們稍稍從法學(xué)家的規(guī)范性（oughttobe）立場偏離，就會發(fā)現(xiàn)，在日常生活中，人們經(jīng)常將一些權(quán)利轉(zhuǎn)化為另一種權(quán)利，并加以比較和交換?！　∮腥藭赋?，科斯講的是產(chǎn)權(quán)的配置，而我們在此討論的是人身權(quán)和自由權(quán)。16　　科斯認為，在出現(xiàn)權(quán)利相互性的時候，如果交易成本為零，無論初始權(quán)利配置給誰，最終的結(jié)果都將是一樣的：產(chǎn)值最大化，或避免最大的傷害。對法律活動來說，也許重要的不是承認權(quán)利，而在于如何恰當(dāng)?shù)嘏渲脵?quán)利，并因此給予恰當(dāng)?shù)鼐葷?。科斯所說的公害和污染的現(xiàn)象是這樣的；而我們?nèi)粘Ｉ钜步?jīng)常遇到這種情況。15傳統(tǒng)的法學(xué)理論一般認為，權(quán)利與權(quán)利之間是可以劃清界限的；嚴格依法界定并保護一個人的合法權(quán)利時，實際上也就是界定了和保護了他人的權(quán)利。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？”14在賈案和邱案中所出現(xiàn)的正是這樣一種情況：表面看來，是被告的行為侵犯了原告的權(quán)利；但如果換一個角度，并且不預(yù)先假定哪一方的權(quán)利更為重要，我們就會發(fā)現(xiàn)如果我們滿足原告的請求，就侵犯了或要求限制被告的權(quán)利。因此法學(xué)家也許無法僅僅以法律效力的等級性等法理原則來支持這種或那種觀點；而必須深入分析這種權(quán)利的沖突?！　‘?dāng)我提出這樣一個憲法性的法律問題時，人們也許很快就會意識到問題的重要性，并根據(jù)各自的偏好而得出一些判斷。而在邱案中問題是，當(dāng)科學(xué)家行使憲法賦予的科學(xué)討論自由權(quán)和公民的言論自由權(quán)時，盡管他無惡意傷害他人名譽權(quán)以及相伴的財產(chǎn)權(quán)時，但有或者沒有過錯地上造成了事實上的傷害，科學(xué)家是否應(yīng)當(dāng)對這種傷害承擔(dān)責(zé)任；應(yīng)承擔(dān)多少，什么是恰當(dāng)?shù)暮捅匾南拗?。上面提到的電影界說如果賈氏勝訴“以后無法拍電影了”，以及在邱案發(fā)生之后許多著名科學(xué)家紛紛出面為五位科學(xué)家呼吁，9就是一個明證。這是因為，案件界定、審理的問題未能有效地回答正在發(fā)生的或即將發(fā)生的諸如此類的案件中體現(xiàn)出來的當(dāng)代中國社會中的權(quán)利配置問題。7在習(xí)慣于強調(diào)“以事實為根據(jù)”的我國法學(xué)界，一些學(xué)者和律師在私下曾認為，此案的關(guān)鍵問題是邱氏鼠藥究竟有沒有違禁物質(zhì)，因此重要的是查清這一事實；無論什么人，包括科學(xué)家，都必須對他的言論的真實可靠負責(zé)。二審判定科學(xué)家的批評沒有侵犯邱氏的名譽權(quán)，但對邱氏鼠藥中究竟是否含有違禁物質(zhì)未作判決。邱氏因此對這五位科學(xué)家提出訴訟，認為科學(xué)家的批評違背了真實，侵犯了邱滿囤本人和邱氏鼠藥工廠的名譽權(quán)?！　∨c此案相聯(lián)系，近年還發(fā)生了多起有轟動效應(yīng)的侵犯名譽權(quán)案。盡管該采訪報道是相當(dāng)平允的，但主持人敬一丹在結(jié)語中評論說，此案的決定表明“個人利益應(yīng)當(dāng)服從社會利益”。賈氏不服，目前此案已上訴北京市中級人民法院。影片公映后，賈氏形象公之于眾大約四秒鐘左右（但并不能明顯看出患天花的痕跡）。選擇邱氏鼠藥案，則因為這一案件所涉及的是科學(xué)技術(shù)界，而不是一般的新聞、文藝、出版界，因此使本文所討論的問題得以延伸，具有更為普遍的意義；此外，這一案件的二審判決體現(xiàn)了一種我認為對今后司法審理這類案件具有指導(dǎo)意義的原則，值得在理論上加以分析闡述并推廣；最后，圍繞邱氏鼠藥案件所引出的最后結(jié)果（邱氏鼠藥被禁）比任何其他案件都更現(xiàn)實、更直接、也更充分地例證了保護言論自由不只是抽象的公民權(quán)利保護，而且對社會的經(jīng)濟文化建設(shè)會產(chǎn)生直接的積極后果。選擇賈案是因為這是一個“難辦的案件”（hardcase），而西諺有所謂“難辦的案件〖容易〗引出壞法律”（hardcasesmakebadlaw）之說。其意義之重要不僅在于近年來呈上升趨勢不斷發(fā)生新聞輿論、文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)的某單位或個人“侵犯”公民、法人的名譽權(quán)、肖像權(quán)的案件糾紛，1因此這兩個案件具有指導(dǎo)意義；而且它們涉及到中國當(dāng)代社會的權(quán)利的總體配置和其他一些理論和實踐的問題。當(dāng)然，它也創(chuàng)造了無數(shù)的養(yǎng)家糊口的飯碗。而“法”這個古漢字在這里扮演的是一個核心的角色。甚至，我們還正在用這種知識體制來構(gòu)建其他國家和地區(qū)的關(guān)于法律的知識體制；并且，這種知識也開始借助各種渠道逐漸向外出口。事實上，在過去的一個世紀中，這類著作已經(jīng)出版了相當(dāng)不少。從這條路上將走出去新的道路，將產(chǎn)生新的知識體系。所有這些比喻都僅僅強調(diào)了一個方面，盡管重要，但不是全部的方面。它已不再是社會轉(zhuǎn)型期中某些知識分子的一種情感的需求，而且也是這一時期社會中人們權(quán)力和利益再分配的需求。29并且，大量的法律教育是對“已仕”官吏進行的成人教育，“期收速效”；或者是為了方便那些因廢除科舉后在其他學(xué)科上難于成就的舉貢生員求學(xué)就業(yè)。　　“法”字的解釋還不僅僅與一些試圖確立法學(xué)之學(xué)科地位的最早的法學(xué)家的利益相聯(lián)系，與之相聯(lián)系的還有一大批因社會變革和轉(zhuǎn)型而受到觸動的清王朝官吏以及準備入仕的新舊知識分子。這也許是為什么盡管法學(xué)――就其知識的性質(zhì)來看――更多是實踐的、職業(yè)性的，而在現(xiàn)代中國卻一直被當(dāng)作一種學(xué)術(shù)來傳授，無論法學(xué)界內(nèi)外人士似乎都強調(diào)它具有或應(yīng)當(dāng)具有學(xué)術(shù)品位而不是它的職業(yè)教育特征。要使法科真正得以確立并為人們所接受，不僅要使之僅僅進入大學(xué)，更重要的是要使這一學(xué)科獲得正當(dāng)化。1898年，第一所公立大學(xué)“京師大學(xué)堂”（即后來的北京大學(xué)）建立，四年后，當(dāng)大學(xué)堂正式開張時，法學(xué)就作為政治科的一目就列入當(dāng)時所列八科之一，1905年，政治科改為法政科并成為率先設(shè)置的四科（其他為文學(xué)、格致[相當(dāng)于今天的自然科學(xué)]、工科）之一。知識話語的確立并不僅僅涉及知識的重新布局，而且勢必涉及社會利益格局的某種程度的改變，涉及到利益的社會再分配。進而，我們才能理解為什么中國近代的法理學(xué)學(xué)者要努力論證中西法的一致性和共同性。而如果兩者無法相比，一切深藏心底的文化認同以及“奮起直追”的可能性都可能受到重創(chuàng)。在這里起重要作用甚或是決定作用的已經(jīng)不是而且也不可能是純粹的知識本身，而只是?？滤f的那種追求知識的意志，征服知識的意志，是博爾赫斯所說的那種“先期熱情”和“神秘忠誠”。25辜鴻銘搜尋中國古籍以比附演繹現(xiàn)代西方的光電聲化是自然科學(xué)上的例子；而在社會人文學(xué)科中，這種做法不僅更為普遍，甚至更為容易。　　當(dāng)然，這里的時代印記和先期熱情又并不僅僅是中國有變法的傳統(tǒng)或當(dāng)時的思想家有變法或法律移植之意欲。因此，更為重要的原因可能是嚴復(fù)所面臨的時代是一個已不得不進行變革的時代，在這個年代里可以提“變法”（因為中國古代畢竟還曾有此一說），卻無法提變“禮”（康梁當(dāng)年也只敢托古改“制”或“變法維新”）。但是，嚴復(fù)這位自稱“一名之立，旬月踟躕”23的翻譯家，就選擇了“法”而拒絕了“禮”。當(dāng)然，這里的原因可能有能力上（例如不通西文）的，也可能有便利與否（確實，某些差異在某些時候在某些方面可能是不重要的）的原因。至于這種證明是詞源學(xué)的，或是語義學(xué)甚或其他什么學(xué)的，實際上已經(jīng)不重要。20這里重要的是“出于不同的理