【正文】 個合同不再只是簡單地適用締結(jié)地法或履行地法，而是適用真正與合同有緊密聯(lián)系的國家的法律，這避免了傳統(tǒng)方法機械、僵化的弊端，有利于全面合理的保護當(dāng)事人利益。最密切聯(lián)系原則雖然仍然通過連接因素來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，但與以往傳統(tǒng)的連接因素不同，其所設(shè)定的連接因素——“最密切聯(lián)系”——本身就是一個非常具有彈性的概念。該原則往往作為當(dāng)事人意思自治原則的補充，在合同當(dāng)事人未選擇合同適用法律或選擇無效時用于確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。在現(xiàn)代國際私法理論和實踐中，最密切聯(lián)系原則已經(jīng)是諸多領(lǐng)域中通用的指導(dǎo)性原則，但其在合同領(lǐng)域中作用尤為突出。另外，該法第120條規(guī)定，消費合同適用消費者習(xí)慣居所地國家的法律，不允許當(dāng)事人自行選擇所適用的法律。如1980年《羅馬公約》第5條第2款規(guī)定：“在消費合同中，由當(dāng)事人雙方做出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規(guī)定給予他的保護的后果”。第四，一方當(dāng)事人為弱勢方的合同。第三，不動產(chǎn)合同一般不允許當(dāng)事人選擇法律而是適用不動產(chǎn)所在地法，這是由不動產(chǎn)的特殊屬性決定的，但近年來這一限制出現(xiàn)了放寬的趨勢，瑞士國際私法、意大利國際私法和1980年羅馬公約都允許當(dāng)事人對不動產(chǎn)合同做法律選擇 參見韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第203頁?！?986年《海牙公約》第18條規(guī)定：“根據(jù)本公約指引的法律，只有在其適用會與公共政策明顯抵觸時，才可拒絕適用。盡管現(xiàn)代國際私法理論對當(dāng)事人意思自治采取的是寬松和充分尊重的基本立場，但這并不意味著當(dāng)事人的意思自治是絕對的，當(dāng)事人意思自治原則的運用也必然要接受國家公權(quán)力和利益平衡的制約。允許當(dāng)事人選擇這些實體法條約和國際慣例的原因有兩方面，一方面這也是充分尊重當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，擴大了當(dāng)事人選擇的范圍；另一方面這些國際統(tǒng)一規(guī)則（條約和慣例）都是經(jīng)過各國反復(fù)協(xié)商或在國際民商事交往活動中得到長期總結(jié)而成的，得到各國的公認(rèn)和遵守，其內(nèi)容往往比較先進，同時也更具有中立性強的特點，因此更有利于當(dāng)事人在選擇時達成一致?！痹摽钜?guī)定的b項所稱“國際私法規(guī)則”就包括了當(dāng)事人意思自治原則確定合同法律適用的情況。對于第三個問題，一般認(rèn)為當(dāng)事人可以選擇有關(guān)實體法條約或國際慣例。除英國外，日本、泰國、奧地利、丹麥、比利時、德國、瑞士等國國內(nèi)立法和1978年《代理法律適用公約》、1980年歐共體《合同義務(wù)法律適用公約》（羅馬公約）、1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》（海牙公約）也都沒有這種限制 參見韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第199頁。需要說明的一點是，從該案來看，英國法院更多是在當(dāng)事人選擇英國法時才采取這一立場的。對于第二個問題，在理論和實踐中長期存在著爭議。至于程序法，由于程序法的公法屬性，各國都堅持程序問題必須適用法院地法 近年來，公法的可適用性是國際私法研究熱烈討論的話題，但學(xué)者們所探討的具有可適用性的外國公法只是實體法，對于程序法并無此爭議。對于第一個問題，多數(shù)國家持否定態(tài)度。③當(dāng)事人選擇法律的范圍。如《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第116條規(guī)定：“法律選擇得于任何時候作出或更改?，F(xiàn)代的主流觀點也是允許當(dāng)事人進行變更，這也體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思自主性的充分尊重。但新近的國際條約和多數(shù)國家的國內(nèi)立法對此均采取了較為寬松的態(tài)度，允許當(dāng)事人在合同訂立后選擇法律。在選擇法律時間這個問題上，各國學(xué)者對于當(dāng)事人在訂立合同時作法律選擇不存在異議，但對于當(dāng)事人是否可以在合同訂立后進行選擇曾經(jīng)有過不同意見。因此對于默示方式各國的態(tài)度存在一定差異，部分國家不承認(rèn)默示選擇方式，如土耳其、尼日利亞、秘魯和中國，但更多的國家和國際條約對默示方式采取了有限度接受的態(tài)度，這事實上是更充分地尊重當(dāng)事人自主意思精神的體現(xiàn)，同時又以進行限制的方式盡可能的避免出現(xiàn)法官濫用自由裁量權(quán)的情況。而默示方式由于需要法官或仲裁員對當(dāng)事人的意圖進行推測，其適用有時會產(chǎn)生偏差甚至?xí)霈F(xiàn)當(dāng)事人的意思自治變成了法官的主觀臆斷、背離當(dāng)事人本意的情況。在默示方式中常被用來推定當(dāng)事人的選擇意圖的因素有,合同就某一問題援引某國法律、合同中選擇法院或仲裁機構(gòu)的有關(guān)條款、合同使用的語言文字、履行地、貨幣種類、當(dāng)事人使用的格式合同等。其中前者主要指當(dāng)事人以書面或口頭的方式約定合同應(yīng)適用的法律，其往往表現(xiàn)為合同中的法律選擇條款或獨立的法律選擇協(xié)議。2. 當(dāng)事人意思自治原則的運用，具體有以下內(nèi)容：① 當(dāng)事人選擇法律的方式。之所以要為涉外合同確定準(zhǔn)據(jù)法，就是因為各國在涉外合同領(lǐng)域存在法律沖突，而允許當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則對所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法作出自主選擇，即可使法律沖突這一棘手問題輕松地得到解決。這種情況下，當(dāng)事人一般也就能主動履行有關(guān)的判決或裁決，從而使?fàn)幾h真正有效地得到解決。這樣，既簡化了爭議解決程序、降低了爭議解決成本，也提高了爭議解決效率。第二，有利于涉外合同爭議及時有效的解決。這既增強了法律適用的可預(yù)見性，更有利于促使當(dāng)事人嚴(yán)格依照有關(guān)法律規(guī)定認(rèn)真履行合同義務(wù)，努力維護合同關(guān)系的穩(wěn)定性，以謀求合同預(yù)期目標(biāo)的圓滿實現(xiàn)。：第一，有利于增強法律適用的可預(yù)見性和維護涉外合同關(guān)系的穩(wěn)定性以及減少涉外合同爭議的發(fā)生。但同時也強調(diào)這種選擇不包括法律選擇規(guī)則。19世紀(jì)自由資本主義發(fā)展到頂峰時期，當(dāng)事人意思自治原則也迎來了其鼎盛時代，并一直延續(xù)到今天。依通說，當(dāng)事人意思自治原則是由法國著名國際私法學(xué)家杜摩蘭首先完成系統(tǒng)闡釋的，其后，荷蘭法學(xué)家胡伯、德國法學(xué)家薩維尼、意大利法學(xué)家孟西尼、美國法學(xué)家斯托雷等都接受了這一理論 參見韓德培：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第294頁；肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第187頁。該原則是“私法自治”和“契約自由”精神在涉外法律關(guān)系法律適用問題上的體現(xiàn)。（二）當(dāng)事人意思自治原則當(dāng)事人意思自治原則的含義和產(chǎn)生發(fā)展。一些國家主張以法院地或仲裁地作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的客觀標(biāo)志，其理由主要有兩點：一是任何國家的法官或仲裁員都有適用本國法律審理案件的職責(zé)；二是當(dāng)事人雖未約定適用何國法律，但當(dāng)他們將其合同爭議交由法院或仲裁機構(gòu)審理時，可以推定他們意圖適用法院地法或仲裁地法。有關(guān)買賣船舶、飛機等運輸工具的合同，如當(dāng)事人未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)適用旗國法或登記地法。物之所在地法原則是確定物權(quán)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，但有些國家的學(xué)者認(rèn)為，在以合同取得物權(quán)的同時，也創(chuàng)設(shè)了債權(quán)，既然債權(quán)是由物權(quán)派生出來的，也可以推定適用物之所在地法，即以合同標(biāo)的物所在地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。如他方是以企業(yè)家身份締結(jié)該契約的，則以與締約有關(guān)的那個常設(shè)營業(yè)所代替習(xí)慣居所”。當(dāng)事人慣常居住地、營業(yè)所地。在當(dāng)事人雙方具有同一國籍的情形下，有些國家主張以當(dāng)事人共同的國籍國為客觀標(biāo)志確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，也就是以當(dāng)事人共同的本國法為合同準(zhǔn)據(jù)法。然而，自視能嚴(yán)格履行合同義務(wù)，不會充當(dāng)被告的當(dāng)事人通常不愿意采用這一客觀標(biāo)志。被告所在地。由于在雙務(wù)合同中當(dāng)事人互為債務(wù)人、債權(quán)人，對于應(yīng)以何方當(dāng)事人的住所地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法問題同樣存在爭議。以這一客觀標(biāo)志為依據(jù)確定合同準(zhǔn)據(jù)法有利于保護債務(wù)人的利益。當(dāng)事人住所地，特別是債務(wù)人住所地。由于合同訂立地這一客觀標(biāo)志明確易定，以其為依據(jù)確定準(zhǔn)據(jù)法具有預(yù)見性和穩(wěn)定性，因此被各國廣泛采用。合同訂立地又稱為合同締結(jié)地。但采用這一客觀標(biāo)志在實踐中也存在一些問題，如雙務(wù)合同通常有兩個履行地，對究竟以哪個履行地作為依據(jù)確定合同準(zhǔn)據(jù)法，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因而有人主張以合同主要履行地為準(zhǔn)。 合同履行地又稱為債務(wù)履行地。各國在采用客觀標(biāo)志原則確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法時經(jīng)常依據(jù)的客觀標(biāo)志主要有以下幾項 參見余先予：《沖突法》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社1999年版，第207頁；轉(zhuǎn)引自黃進：《國際私法》（第二版），法律出版社2005年版，第302頁。但這一方法符合人們的一般思維和直觀判斷，在大多數(shù)簡單案