【文章內(nèi)容簡介】 充分體現(xiàn)。除英國外，日本、泰國、奧地利、丹麥、比利時、德國、瑞士等國國內(nèi)立法和1978年《代理法律適用公約》、1980年歐共體《合同義務(wù)法律適用公約》（羅馬公約）、1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》（海牙公約）也都沒有這種限制 參見韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第199頁。對于第三個問題，一般認為當(dāng)事人可以選擇有關(guān)實體法條約或國際慣例。在實踐中，如果合同當(dāng)事人的國籍為條約締約國國籍或其住所或營業(yè)所在締約國境內(nèi)則該條約可以直接適用；如果當(dāng)事人為非締約國國民則只有在當(dāng)事人選擇了相關(guān)條約作為合同準據(jù)法時條約方可適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第1條第1款規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同：（a）如果這些國家是締約國，或（b）如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律。”該款規(guī)定的b項所稱“國際私法規(guī)則”就包括了當(dāng)事人意思自治原則確定合同法律適用的情況。而國際慣例主要是指國際貿(mào)易慣例，或稱國際商事慣例，必須經(jīng)過當(dāng)事人的選擇才能適用。允許當(dāng)事人選擇這些實體法條約和國際慣例的原因有兩方面，一方面這也是充分尊重當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，擴大了當(dāng)事人選擇的范圍；另一方面這些國際統(tǒng)一規(guī)則（條約和慣例）都是經(jīng)過各國反復(fù)協(xié)商或在國際民商事交往活動中得到長期總結(jié)而成的，得到各國的公認和遵守，其內(nèi)容往往比較先進，同時也更具有中立性強的特點，因此更有利于當(dāng)事人在選擇時達成一致。④對當(dāng)事人意思自治的限制。盡管現(xiàn)代國際私法理論對當(dāng)事人意思自治采取的是寬松和充分尊重的基本立場，但這并不意味著當(dāng)事人的意思自治是絕對的，當(dāng)事人意思自治原則的運用也必然要接受國家公權(quán)力和利益平衡的制約。一般而言，對其的限制主要有以下幾個方面：第一，當(dāng)事人選擇的法律不能違反法院地國的公共秩序，如1980年《羅馬公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯地違背法院地的公共秩序時，方可予以拒絕適用?！?986年《海牙公約》第18條規(guī)定：“根據(jù)本公約指引的法律，只有在其適用會與公共政策明顯抵觸時，才可拒絕適用?！钡诙?，當(dāng)事人的選擇不得存在法律規(guī)避，如英國在上述“維他食品公司訴烏納斯輪船公司”案中就要求當(dāng)事人的選擇必須符合善意標準。第三，不動產(chǎn)合同一般不允許當(dāng)事人選擇法律而是適用不動產(chǎn)所在地法，這是由不動產(chǎn)的特殊屬性決定的，但近年來這一限制出現(xiàn)了放寬的趨勢，瑞士國際私法、意大利國際私法和1980年羅馬公約都允許當(dāng)事人對不動產(chǎn)合同做法律選擇 參見韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第203頁。第四，一方當(dāng)事人為弱勢方的合同。這種合同主要有消費合同、勞動合同和保險合同等幾種，這些合同的共同點就是雙方當(dāng)事人的地位有較明顯的強弱勢之分，如果采用當(dāng)事人意思自治則有可能造成強勢一方當(dāng)事人脅迫弱勢方接受法律選擇從而造成不公平結(jié)果的情況，因此對于這些合同往往不適用當(dāng)事人意思自治原則或做嚴格的限制。如1980年《羅馬公約》第5條第2款規(guī)定：“在消費合同中，由當(dāng)事人雙方做出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規(guī)定給予他的保護的后果”。1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第121條第3款規(guī)定：“勞動合同中的雙方當(dāng)事人可以選擇適用勞動者習(xí)慣居所地國家的法律，或雇主的營業(yè)機構(gòu)所在地、住所地或習(xí)慣居所地國家的法律”。另外，該法第120條規(guī)定，消費合同適用消費者習(xí)慣居所地國家的法律，不允許當(dāng)事人自行選擇所適用的法律。（三）最密切聯(lián)系原則1．最密切聯(lián)系原則的含義。在現(xiàn)代國際私法理論和實踐中，最密切聯(lián)系原則已經(jīng)是諸多領(lǐng)域中通用的指導(dǎo)性原則，但其在合同領(lǐng)域中作用尤為突出。在合同法律適用領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則指的是合同應(yīng)適用與其有最密切聯(lián)系的法律。該原則往往作為當(dāng)事人意思自治原則的補充，在合同當(dāng)事人未選擇合同適用法律或選擇無效時用于確定合同的準據(jù)法。最密切聯(lián)系原則的適用。最密切聯(lián)系原則雖然仍然通過連接因素來確定合同的準據(jù)法，但與以往傳統(tǒng)的連接因素不同，其所設(shè)定的連接因素——“最密切聯(lián)系”——本身就是一個非常具有彈性的概念。采用這樣的連接因素確定合同適用的法律，合同法律選擇的靈活性得到了極大地加強。在其指導(dǎo)下，一個合同不再只是簡單地適用締結(jié)地法或履行地法，而是適用真正與合同有緊密聯(lián)系的國家的法律，這避免了傳統(tǒng)方法機械、僵化的弊端，有利于全面合理的保護當(dāng)事人利益。正是由于最密切聯(lián)系原則具有的這些明顯的優(yōu)點，其一出現(xiàn)就迅速得到了許多國家的認可和接受。但同時，也正是由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身具有高度抽象性的特點，確定最密切聯(lián)系地并不是一件容易的事情。在實踐操作中一方面要保證最密切聯(lián)系原則所特有的靈活性，另一方面又要兼顧法律選擇的穩(wěn)定性，如何在二者之間尋找到合適的平衡點就成為置于各國國際私法學(xué)者和法官面前的一個重要和實際的問題。在這一問題上，英美法系和大陸法系采取的方法有所不同。首先，英美法系國家多采用利益分析或定量分析等方法作為最密切聯(lián)系原則的具體化方法，這些方法的主要特點是其靈活性強。美國《第二次沖突法重述》在其第6條第2款中給出了7項關(guān)于法律適用的一般原則，為法官依包括最密切聯(lián)系原則在內(nèi)的任何法律適用原則確定準據(jù)法時提供了重要指導(dǎo)。這7項原則是：（a）州際和國際制度的有關(guān)需要；（b）法院地的政策；（c）有利益的其他州或國家的有關(guān)政策；（d）正當(dāng)期望的保護；（e）特定法律領(lǐng)域的基本政策；（f）結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性；（g）需適用的法律的易于認定和適用。同時，該重述在第188條第2款中給出了判定與合同有最密切聯(lián)系的法律時應(yīng)予考慮的5項連結(jié)因素，分別是：（a）合同締結(jié)地；（b）合同談判地；（c）合同履行地；（d）合同標的物所在地；（e）當(dāng)事人的住所、居所、國籍、營業(yè)地和公司成立地 參見韓德培、韓?。骸睹绹鴩H私法（沖突法）導(dǎo)論》，法律出版社1994年版，第117—119頁。英國的做法則一般首先比較連接點數(shù)量的多少，在連接點數(shù)量相當(dāng)?shù)那闆r下，再綜合比較重要程度最后作出判斷。其次，大陸法系國家多采用“特征性履行”方法作為最密切聯(lián)系原則的具體化方法，這些方法的主要特點是其確定性強。特征性履行方法是大陸法系國家國際私法學(xué)者在實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上總結(jié)出的一種確定最密切聯(lián)系的操作方法。該方法的實質(zhì)在于“通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現(xiàn)具體的社會目的，確定各種合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最終適用與特征性之債務(wù)履行人聯(lián)系最密切的法律” 韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第201頁。一般認為，特征性履行方法的具體操作要解決兩個問題或稱有兩個階段：第一個階段是確定合同的特征性履行方。特征性履行方法認為在一個合同中只有一方當(dāng)事人的履行行為能夠代表該合同的本質(zhì)特征，該方當(dāng)事人就被稱為特征性履行方。至于如何確定特征性履行方，主流的意見是認為合同中的金錢對價給付義務(wù)承擔(dān)方在任何類型的合同中所為之履行行為的內(nèi)容都是一樣的，即給付金錢對價，因此該方當(dāng)事人的履行行為不能代表合同的本質(zhì)特征，該方當(dāng)事人不是特征性履行方，那么合同中的非金錢對價義務(wù)給付方由于承擔(dān)了能夠代表合同本質(zhì)特征的履行行為，為特征性履行方。如買賣合同中的賣方轉(zhuǎn)讓貨物的行為是特征性履行行為，賣方為特征性履行方；保管合同中的保管人的保管行為是特征性履行行為，保管方為特征性履行方；委托、承攬、勞務(wù)合同中的受托方的勞務(wù)行為是特征性履行行為，受托方為特征性履行方，等等。但這一標準也有一些局限，即對于那些無金錢對價給付內(nèi)容的合同（如易貨交易）就無法運用。第二個階段是尋找那些與合同特征性履行方有關(guān)的因素，作為與合同有最密切聯(lián)系的因素，從而確定合同應(yīng)適用的法律。從各國立法和國際條約規(guī)定來看，多數(shù)意見主張是以特征性履行方當(dāng)事人的住所或慣常居所為連結(jié)因素來確定準據(jù)法，另外也有以特征性履