【正文】 第九章 債權(quán)關(guān)系的法律適用引論：債與債法的基礎(chǔ)知識（一）債的概念、特點(diǎn)、種類（二）債法的內(nèi)涵（三）涉外之債的認(rèn)定依據(jù)第一節(jié) 合同之債的法律適用一．合同法律適用的理論概述二．確定合同準(zhǔn)據(jù)法的不同方法三．中國涉外合同法律適用制度的主要內(nèi)容 第二節(jié) 法定之債的法律適用一．侵權(quán)行為的法律沖突二．一般侵權(quán)行為的法律適用三．中國涉外侵權(quán)行為法律適用的相關(guān)立法四．不當(dāng)?shù)美蜔o因管理之債的法律適用第九章 債權(quán)關(guān)系的法律適用涉外之債是指債權(quán)債務(wù)關(guān)系的主體、客體或內(nèi)容與其他國家或地區(qū)有聯(lián)系的債。涉外之債在法律適用、爭議解決方式和程序以及適用的具體規(guī)則等方面都與純國內(nèi)之債有著明顯的差異，因此是國際私法學(xué)研究的重點(diǎn)之一。以合同之債為例。國際私法所調(diào)整的是國際合同關(guān)系，也稱為涉外合同。這種合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一般是考察合同的主體、客體和內(nèi)容有無涉及外法域的因素，如果具有這些因素則為涉外或國際合同。如某日本公司和某中國公司簽訂的合同即為主體涉外的國際合同；兩家中國公司簽訂的將一批位于日本的貨物進(jìn)口至中國的合同屬于客體涉外的國際合同；兩家中國公司在日本簽訂的合同為法律事實涉外的國際合同。大多數(shù)國家立法和國際條約都采用了這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國也是如此，我國最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系?！?980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》對合同主體涉外性的考察有一些不同，其不考慮買賣雙方的國籍而是考察營業(yè)地是否在不同國家，該公約只適用于營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事人之間訂立的貨物買賣合同。此外，我國也有學(xué)者認(rèn)為涉外因素的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是一個廣泛的概念，其形式是多樣的，不應(yīng)局限于上述三種情況，而應(yīng)包括所有與外國法（或外域法）有實質(zhì)聯(lián)系的“涉外”情況 參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2003年版，第3頁。第一節(jié) 涉外合同的法律適用一、合同法律適用的理論分歧考察國際上目前較為通行的合同法律適用的理論和實踐，多數(shù)國家對合同法律適用采取了這樣的做法，即以主觀論為首要原則（合同首先適用當(dāng)事人合意選擇的法律），以客觀論為限制和補(bǔ)充（在當(dāng)事人選擇無效或未做選擇時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律）；以分割方法為基本思路（對與合同有關(guān)但可以獨(dú)立考慮法律選擇的問題如當(dāng)事人締約能力等分割進(jìn)行法律適用），重視吸收統(tǒng)一方法的合理成分（對合同內(nèi)部具有內(nèi)在有機(jī)聯(lián)系的問題如合同效力、合同履行等問題統(tǒng)一進(jìn)行法律選擇）。如1980年歐洲經(jīng)濟(jì)共同體國家簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》（簡稱1980年羅馬公約）第3條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可自行選擇適用于合同全部或部分的法律……”。第4條第一項又規(guī)定：“凡未依第3條選擇適用法律的合同，依與之有最密切聯(lián)系國家的法律，但合同的可分割部分與另一國有較緊密的聯(lián)系，則該部分得作為例外，依該其他國家法律的規(guī)定” 肖永平：《歐盟統(tǒng)一國際私法研究》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第480頁（附件2）。，這些條款就體現(xiàn)了對上述理論的綜合運(yùn)用。二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的不同方法（一）客觀標(biāo)志原則客觀標(biāo)志原則是合同法律適用的客觀論的體現(xiàn)。這種方法以與合同有客觀聯(lián)系的地域的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。在當(dāng)事人意思自治原則出現(xiàn)之前，客觀標(biāo)志原則一度是合同法律適用方法的基本原則，直到119世紀(jì)才被主觀論所取代?？傮w而言，該方法僅通過某種單一、固定的客觀標(biāo)志來確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法，顯然缺乏必要的靈活性和針對性，且基本脫離當(dāng)今涉外合同關(guān)系日益錯綜復(fù)雜的實際，難以保證涉外合同法律適用的適當(dāng)性和合理性，因此在意思自治原則出現(xiàn)后，其逐漸被多數(shù)國家所放棄。但這一方法符合人們的一般思維和直觀判斷，在大多數(shù)簡單案例中，依照真實和緊密聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)考察，其判斷也往往是準(zhǔn)確的，而且適用較為簡便，所以盡管在近現(xiàn)代屢遭批判，但直到目前客觀標(biāo)志原則仍然在各國合同法律適用立法和司法實踐中發(fā)揮著作用。尤其是在其基礎(chǔ)上經(jīng)過改造發(fā)展出的最密切聯(lián)系原則已經(jīng)和當(dāng)事人意思自治原則一道成為合同法律適用的兩大基礎(chǔ)性原則，那些被長期適用的客觀標(biāo)志在確定最密切聯(lián)系時具有著重要的參考意義。各國在采用客觀標(biāo)志原則確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法時經(jīng)常依據(jù)的客觀標(biāo)志主要有以下幾項 參見余先予：《沖突法》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社1999年版，第207頁；轉(zhuǎn)引自黃進(jìn)：《國際私法》（第二版），法律出版社2005年版，第302頁。：合同履行地。 合同履行地又稱為債務(wù)履行地。合同履行地在實踐中通常是合同預(yù)定結(jié)果的發(fā)生地、合同標(biāo)的物所在地，也是最容易發(fā)生合同爭議的地方，這一客觀標(biāo)志無疑與合同有最密切的聯(lián)系，因此，許多國家都主張以合同履行地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。但采用這一客觀標(biāo)志在實踐中也存在一些問題，如雙務(wù)合同通常有兩個履行地，對究竟以哪個履行地作為依據(jù)確定合同準(zhǔn)據(jù)法，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因而有人主張以合同主要履行地為準(zhǔn)。合同訂立地。合同訂立地又稱為合同締結(jié)地。合同訂立地是目前世界上多數(shù)國家采用的標(biāo)志。由于合同訂立地這一客觀標(biāo)志明確易定，以其為依據(jù)確定準(zhǔn)據(jù)法具有預(yù)見性和穩(wěn)定性，因此被各國廣泛采用。然而，運(yùn)用這一客觀標(biāo)志確定合同準(zhǔn)據(jù)法也存在一些弊端：其一，合同的訂立地具有一定的偶然性，與合同不一定有密切聯(lián)系，以合同訂立地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法常常缺乏針對性；其二，當(dāng)事人可以任意選擇合同訂立地，以合同訂立地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法可能鼓勵當(dāng)事人規(guī)避本應(yīng)適用的與合同聯(lián)系最密切的法律；其三，對于隔地訂立的合伺，其訂立地難以確定，如英美普通法系國家主張合同訂立地為承諾發(fā)出地，大陸法系國家則認(rèn)為合同訂立地為承諾接受地。當(dāng)事人住所地，特別是債務(wù)人住所地。債務(wù)人住所地通常就是債務(wù)履行地或合同標(biāo)的物所在地。以這一客觀標(biāo)志為依據(jù)確定合同準(zhǔn)據(jù)法有利于保護(hù)債務(wù)人的利益。因此，有些國家主張以債務(wù)人住所地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。由于在雙務(wù)合同中當(dāng)事人互為債務(wù)人、債權(quán)人，對于應(yīng)以何方當(dāng)事人的住所地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法問題同樣存在爭議。有的國家為了避免這個問題，籠統(tǒng)規(guī)定以締約時雙方當(dāng)事人的住所地法為合同準(zhǔn)據(jù)法。被告所在地。在合同關(guān)系中，被告人通常是不特定的，誰都不能預(yù)見將來由誰充當(dāng)被告，以被告所在地作為客觀標(biāo)志確定合同準(zhǔn)據(jù)法對合同當(dāng)事人雙方來說是公正的，因此，有的國家主張以被告所在地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。然而，自視能嚴(yán)格履行合同義務(wù)，不會充當(dāng)被告的當(dāng)事人通常不愿意采用這一客觀標(biāo)志。當(dāng)事人共同國籍國。在當(dāng)事人雙方具有同一國籍的情形下，有些國家主張以當(dāng)事人共同的國籍國為客觀標(biāo)志確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，也就是以當(dāng)事人共同的本國法為合同準(zhǔn)據(jù)法。由于當(dāng)事人與其國籍國通常都有密切的聯(lián)系，以當(dāng)事人共同的本國法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法具有一定的針對性。當(dāng)事人慣常居住地、營業(yè)所地。例如，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第36條規(guī)定：在當(dāng)事人未作法律的協(xié)議選擇時，“主要由一方負(fù)擔(dān)金錢債務(wù)的雙方契約，依他方有習(xí)慣居所的國家的法律。如他方是以企業(yè)家身份締結(jié)該契約的，則以與締約有關(guān)的那個常設(shè)營業(yè)所代替習(xí)慣居所”。 物之所在地。物之所在地法原則是確定物權(quán)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，但有些國家的學(xué)者認(rèn)為，在以合同取得物權(quán)的同時，也創(chuàng)設(shè)了債權(quán)，既然債權(quán)是由物權(quán)派生出來的，也可以推定適用物之所在地法，即以合同標(biāo)的物所在地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。旗國法或登記地法。有關(guān)買賣船舶、飛機(jī)等運(yùn)輸工具的合同，如當(dāng)事人未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)適用旗國法或登記地法。法院地或仲裁地。一些國家主張以法院地或仲裁地作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的客觀標(biāo)志，其理由主要有兩點(diǎn)：一是任何國家的法官或仲裁員都有適用本國法律審理案件的職責(zé)；二是當(dāng)事人雖未約定適用何國法律，但當(dāng)他