【正文】 ”現(xiàn)象的情況下，由股東大會制定的公司章程能否規(guī)定監(jiān)事會完善的職權(quán)行使機制是一個極大的問題，這也在實踐中造成了監(jiān)事會無法行使其法定職權(quán)，如臨時股東大會的召集權(quán)就是一例。筆者認(rèn)為可以參考《公司法》中對董事會議事機制和程序的規(guī)定，并借鑒外國公司立法的規(guī)定和國內(nèi)一些上市公司監(jiān)事會運作機制的成功經(jīng)驗，在立法上明確監(jiān)事會的議事機制、表決程序，如監(jiān)事會如何召集、如何表決、決議通過的原則、一年召開多少次會議等事項?！　≡谧h事機制、表決程序方面，我國《公司法》未作任何具體規(guī)定，全部交由公司章程解決，這顯然不利于強化監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)和責(zé)任。為了方便監(jiān)事會進行日常監(jiān)督，可以參考《治理指引》中的作法，明確規(guī)定監(jiān)事會下設(shè)辦公室，作為辦事機構(gòu)，進行日常監(jiān)督。換言之，監(jiān)事會在履行職責(zé)時沒有負(fù)責(zé)人，這顯然是不妥的，雖然在實際生活中，上市公司通常設(shè)監(jiān)事會主席一職。我國《公司法》無監(jiān)事會主席(或監(jiān)事長)的規(guī)定，僅規(guī)定了應(yīng)推選召集人。這些現(xiàn)象，既有上市公司經(jīng)營管理原因，也有監(jiān)督無力造成的惡果?！　∑浯巍⒈O(jiān)事會的運作效率低下。在完善我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督體制時，對獨立董事制度的引入和完善應(yīng)該努力，但更應(yīng)該關(guān)注對監(jiān)事會這一專設(shè)監(jiān)督機構(gòu)的完善。隨著我國經(jīng)濟和世界經(jīng)濟互融步伐的加快和程度的加深，引入英美國家的獨立董事制度勢在必行，且已成定局。此外，《治理指引》對獨立監(jiān)事人數(shù)的要求是“不得少于兩名”，這是合理的，但最好還是對比例也做出要求。第四，不應(yīng)是上述人員的配偶或直系親屬。其次，在就任前一定年限間不應(yīng)是公司或子公司的董事、經(jīng)理或職工及其他使用人(包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所職員等)，對這一年限，日本規(guī)定為5年，筆者認(rèn)為可以借鑒?！钡珜Κ毩⒈O(jiān)事的任職資格的規(guī)定不夠具體，僅要求“外部監(jiān)事與商業(yè)銀行及其主要股東之間不應(yīng)存在影響其獨立判斷的關(guān)系”。　　為了保證監(jiān)事會的公正性和獨立性，充分發(fā)揮其監(jiān)督職能，不少學(xué)者建議引入日本的外部監(jiān)察人制度即獨立監(jiān)事制度(也稱外部監(jiān)事，但筆者認(rèn)為“獨立監(jiān)事”這一稱呼更能明確地體現(xiàn)其內(nèi)涵)，在我國的銀行系統(tǒng)也進行了可貴的實踐。為了保障職工的合法權(quán)益，我國公司法規(guī)定監(jiān)事會中應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)比例的職工代表參加，但把具體比例交由公司章程規(guī)定?！　〉诙?、合理分配監(jiān)事會成員組成比例，引入獨立監(jiān)事制度。此外，我國公司法僅規(guī)定，公司經(jīng)理、董事和財務(wù)負(fù)責(zé)人以及國家公務(wù)員不得兼任監(jiān)事，筆者認(rèn)為這些限制是不夠的，至少應(yīng)包括上述人員的近親屬或具有其它重大利害關(guān)系的人。在資格認(rèn)定制度方面，我國《公司法》僅對擔(dān)任監(jiān)事的消極資格作了限制，卻沒有對積極資格提出要求，以至出現(xiàn)眾多不懂會計報表為何物的黨委書記監(jiān)事、工會主席監(jiān)事、臨退休行政官員監(jiān)事等。職工監(jiān)事的提名和選舉自當(dāng)歸于職工代表大會，而股東監(jiān)事的提名則應(yīng)歸于單獨或合并持有一定股權(quán)的股東或一定人數(shù)的股東集合。筆者認(rèn)為，為了保證監(jiān)事會正常發(fā)揮作用，也該強調(diào)其獨立性，尤其在我國上市公司的控股股份基本上為國家股或國有法人股的情況下，監(jiān)事會成員獨立于董事會和經(jīng)理對保護國有資產(chǎn)的安全和增值方面具有決定意義。　　如何健全監(jiān)事會的結(jié)構(gòu)，完善監(jiān)事會的治理，筆者建議如下：第一、完善任命機制、建立健全資格認(rèn)定制度。對公司的財務(wù)狀況、經(jīng)營狀況大都只知其一，不知其二，具體運作情況更是知之甚少，列席董事會知道一些大概總體情況，從而確定了監(jiān)而不事的基礎(chǔ)。從人員結(jié)構(gòu)看，監(jiān)事會主席(原工會主席)又是黨委領(lǐng)導(dǎo)下的群眾團體負(fù)責(zé)人，且大都是任命制，少數(shù)是通過直接選舉產(chǎn)生的，這就造成了其不獨立性，從而失去了監(jiān)事獨立性的人格基礎(chǔ)?！　∈紫?，監(jiān)事會的結(jié)構(gòu)不夠合理?！　?四)監(jiān)事會　　我國在《公司法》中規(guī)定了監(jiān)事及監(jiān)事會作為我國上市公司的內(nèi)部監(jiān)督機制。使獨立董事名符其實。建立獨立董事的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，擴大獨立董事的來源渠道。鑒于我國《公司法》和《證券法》尚無獨立董事的概念，監(jiān)管部門可以先采用部門規(guī)章的形式加以規(guī)范，待這一制度比較完備時，可以考慮將相關(guān)內(nèi)容充實到兩個法律文件中，以提高獨立董事的法律地位。　　筆者建議我國境內(nèi)上市公司在推行獨立董事制度時，應(yīng)當(dāng)著眼于營造使獨立董事制度能夠規(guī)范運作的環(huán)境和相應(yīng)條件。獨立董事的平均津貼較低。但由于我國獨立董事制度建立的時間還不是很長，國內(nèi)上市公司對獨立董事的作用和意義還無法深刻地理解。在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3獨立董事。 而中國證監(jiān)會2001年8月頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)聘請適當(dāng)人員擔(dān)任獨立董事，其中至少包括一名會計人士。　　最后，獨立董事制度未到位。加強執(zhí)法力度，以便加強對大股東、董事會和經(jīng)理人員的監(jiān)督。獨立董事有權(quán)聘用中介機構(gòu)幫助他們做好董事會專門委員會的工作和審查關(guān)聯(lián)交易的公正性。要求每個上市公司董事會至少設(shè)立2名以上與大股東沒有關(guān)聯(lián)的獨立的外部董事。因此，《公司法》中應(yīng)明確規(guī)定，“董事的資格不以股東為限。這樣，在董事會之上又出現(xiàn)了經(jīng)理機關(guān)，導(dǎo)致了董事會的形骸化。這是一種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)合一的法律的設(shè)計。同時，應(yīng)在《公司法》中對董事的資格做出規(guī)定：“董事的資格不以股東為限”。由于經(jīng)理是法定常設(shè)機構(gòu)，導(dǎo)致經(jīng)理代行董事職權(quán)。此外，須進一步明確對董事長性質(zhì)的認(rèn)定，即董事長是上市公司法定代表人，但董事長不是作為自然人的個人代表，而是董事會這個集體的代表。因為上市公司業(yè)務(wù)復(fù)雜，董事長一人不可能處理全部業(yè)務(wù)，上市公司內(nèi)部的授權(quán)，很難保證第三人的信賴?yán)妗?quán)限劃分的目的一方面防止經(jīng)理濫用職權(quán)，另一方面使董事會和董事(經(jīng)理)各司其職，相互制約。(3)總經(jīng)理和其他高級主管的選任、解任。這些事項可在公司法中明確列出，如(1)重要財產(chǎn)的處分。在董事會出席中方面，1135家上市公司也僅僅只有91家公司的董事會是全體董事每次都到會的。即使是已經(jīng)建立了專門委員會的公司，在專門委員會的設(shè)置和運作上也存在一定的缺陷，尚來發(fā)揮它應(yīng)有的功效。由此可見，董事會決策機構(gòu)職能弱化。、財務(wù)安排決議 。具體表現(xiàn)在：，《2002上市公司董事會治理藍(lán)皮書》，但其中竟有174家上市公司2001年內(nèi)僅召開了13次董事會，也就是說平均每個季度不到一次，這顯然是不合理的?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》已經(jīng)針對性地做了規(guī)范建議，另外要建立董事任職考核機制，但兼職董事無暇顧及多方事務(wù)時，自然會要求做一些舍棄。要通過積極扶植西部地區(qū)的教育事業(yè)，以改變西部上市公司董事會成員學(xué)歷普遍較低的現(xiàn)狀，此外董事會應(yīng)支持董事參加各種形式的適合公司發(fā)展戰(zhàn)略的進修學(xué)習(xí)。這種表決制度，可以比較有效地保障中小股東的利益。應(yīng)該發(fā)揮股東大會的作用，讓中小股東也有充分的表決權(quán)，在股東大會的表決中積極推行“累積投票制”。即他不受非經(jīng)營管理專業(yè)的限制，只要是法律專業(yè)本科以上學(xué)歷具有律師資格證書或企業(yè)法律顧問證書即可。實踐中真正有經(jīng)營才能的人未必都是上市公司的股東，如果因“其成員必須來自公司內(nèi)部”的規(guī)定而拒之門外，則顯然不利于上市公司的經(jīng)營決策。在一些上市公司，董事會下雖然設(shè)立了投資委員會、審計委員會等機構(gòu)，但作用很有限。(內(nèi)部人)，《2002上市公司董事會治理藍(lán)皮書》所調(diào)查的1135家上市公司中，%的董事會成員在經(jīng)理層任職，尤其在控股股東股權(quán)較高的上市公司中，這一比率更高。2. 由于我國《公司法》對董事會的個人條件沒有予以規(guī)定，造成了董事會的組成人員素質(zhì)達不到科學(xué)決策的要求。這就造成了我國上市公司的股權(quán)集中程度較高，并且主要集中在國家和國有法人股東手上，“一股獨大”現(xiàn)象十分嚴(yán)重。在所調(diào)查的1135家上市公司中，從總體上看，%，處于控股地位。股東大會由股東組成，監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，唯獨董事會沒有規(guī)定組成規(guī)則，這樣就不便于實際操作，致使上市公司董事會的構(gòu)成人員中很少有小股東代表，多為國家股及法人股代表，大股東壟斷現(xiàn)象比較嚴(yán)重。本文試圖從我國上市公司董事會的結(jié)構(gòu)與運作著手分析董事會治理中存在的主要問題以及找出相應(yīng)的行之有效的措施。因此，董事會治理是上市公司治理結(jié)構(gòu)的核心一環(huán)，對上市公司生存與發(fā)展具有決定性作用。最后，應(yīng)明確保護新聞媒體參加股東大會的權(quán)利，新聞媒體作為一種有效的社會監(jiān)管手段正發(fā)揮著日益重要的作用，他們以特有的角度和方式，挖掘出上市公司許多不為股東和監(jiān)管層所掌握的信息和情況，也正因為此，許多上市公司很不情愿媒體旁聽股東大會，甚至采用一些手段進行阻撓，賦予媒體旁聽采訪股東大會的權(quán)利是推動股東大會機制的需要，是完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的需要。其次，針對控制股東濫用資本多數(shù)決原則的現(xiàn)象，應(yīng)按照《公司法》、《公司治理準(zhǔn)則》等法規(guī)的規(guī)定，加大力度推廣股東大會征集投票權(quán)制度，以及推行累積投票權(quán)制度，提高中小股東參會積極性，集合中小股東的普遍意思表示，在董事會、監(jiān)事會中找到自己的代言人，確保他們能在公司治理問題上發(fā)出自己的聲音。健全股東大會制度，恢復(fù)股東大會效能與機制，重新發(fā)揮其作為公司內(nèi)部最高議事、決斷機構(gòu)的地位，是完善公司治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)股東權(quán)益的重要步驟。這也反映出證券監(jiān)管中信息披露制度方面的漏洞，筆者將在后面文章中討論。公司2001年報遲遲不予推出。如果答案是“否”，那么按照會計方法追溯處理，其報表會造就連續(xù)3年虧損的態(tài)勢，也就是說，ST東源將面臨退市危機?？毓晒蓶|控制股東大會還不斷玩出“新花樣”，甚至成為大股東之間紛爭的有力工具，2002年7月發(fā)生的我國證券市場上第一例股東大會否決年報就是這種情況。股東大會功能和股東內(nèi)部監(jiān)管力量的削弱，影響了董事會、監(jiān)事會等其他機構(gòu)組織作用的發(fā)揮，中小股東權(quán)益受到侵害。一次股東大會，超過80%的公司參會人數(shù)不到50人，而且越來越少，控股股東“一言堂”，股東大會淪為大股東會?！　∮袑W(xué)者曾做過抽樣調(diào)查，1997年抽樣30家上市公司股東，大會到會人數(shù)情況是：10人以下3家占10%，%，3050人6家占20%，50100人6家占20%，%.2002年3月底4月初再次抽樣54家上市公司股東大會到會人數(shù)情況是：%，%，%，%，%。代表股權(quán)5280萬股，%，均為發(fā)起人股東。自上市以來，公司共召開過3次年度股東大會和3次臨時股東大會，除2次股東大會各有1家法人股東未到會外，所有法人股東均參加了股東大會。　　然而，實際情況卻不令人樂觀，從參加股東大會的人數(shù)上就可以看出問題，舉兩個例子。股東大會反映了公司絕大多數(shù)股東的意志，是體現(xiàn)并實現(xiàn)股東權(quán)益保障的最直接最有利的途徑和工具?！　?二)股東與股東大會　　《公司法》第四條明確規(guī)定了“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等的權(quán)利”。完善現(xiàn)有法律體系，嚴(yán)格按照《公司法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》等法規(guī)的規(guī)定，規(guī)范控股股東行為及與上市公司關(guān)聯(lián)關(guān)系，增強上市公司獨立性。此外，筆者建議還應(yīng)做好以下幾方面工作：繼續(xù)落實國家改革精神，調(diào)整上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，靈活穩(wěn)妥地解決股權(quán)(特別是國家股)過分集中問題。不管是目前的國有、民營的“一股獨大”，還是逐漸將形成的相對控股，要想完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，減少“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，提高治理水平與績效，其中關(guān)鍵的一環(huán)在于對控股股東行為的約束與規(guī)范，不管它是“國資委”、民營企業(yè)，還是外資企業(yè)、銀行、機構(gòu)投資者等，應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)納入到一套合理的控股股東規(guī)范系統(tǒng)下來，截至目前，監(jiān)管部門也已推出不少法規(guī)規(guī)范控股股東行為，包括《關(guān)于對上市公司大股東出資到位情況進行檢查的通知》、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》、《國家國有資產(chǎn)管理局關(guān)于國有股東認(rèn)購上市公司配股有關(guān)問題的通知》等，對大股東的監(jiān)管已被列入監(jiān)管工作重點。不同性質(zhì)背景的大股東分享控制權(quán)，逐漸形成相互協(xié)調(diào)、共同促進公司發(fā)展的治理結(jié)構(gòu)局面。有案例顯示，民營控股公司雖然在形式上解決了產(chǎn)權(quán)主體缺位的問題，但由于血緣關(guān)系存在，公司治理結(jié)構(gòu)制衡機制難以發(fā)揮較大作用，新的“一股獨大”、關(guān)聯(lián)交易等損害公司整體利益的行為依然存在，公司治理結(jié)構(gòu)的效用難以發(fā)揮，國家組織體系的逐漸退出并不必然產(chǎn)生一個有效的市場機制來替代。自去年8月15日方向光電成為恢復(fù)向非國有企業(yè)協(xié)議轉(zhuǎn)讓國有股首家上市公司后，至年底不到半年的時間里，有近50家民營企業(yè)通過買殼重組上市。跡象表明，國家也正積極采取措施，有目的、有步驟的引導(dǎo)上市公司股權(quán)分散，一個方向是外資，2002年11月4日出臺了中國上市公司國有股、法人股向外資轉(zhuǎn)讓的政策。同時考慮到目前我國上市公司結(jié)構(gòu)組織形式也主要類似于德、日的雙層管理體制，因此更應(yīng)構(gòu)筑一個與“上層建筑”相適應(yīng)的股權(quán)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，筆者傾向于此看法。伴隨此類現(xiàn)象的發(fā)生，專家人士也逐步認(rèn)識到，上市公司的誠信意識、法制環(huán)境、法官素質(zhì)等諸多因素在目前都不足以撐起一個股權(quán)分散的證券市場。然而隨著各方代表矛盾公開化，給廈門汽車帶來的是管理層的不穩(wěn)定，公司經(jīng)理人聘任等常規(guī)性的程序，以及對公司發(fā)展極為有利的配股議案都不能通過，大股東之間不顧公司發(fā)展的拆臺之舉，令人擔(dān)憂。近的說，發(fā)生在廈門汽車等公司內(nèi)部大股東之間的股權(quán)之爭令人側(cè)目。然而案例顯示，此“方”在我國尚存在水土不服跡象。在對有關(guān)學(xué)者組織的實證分析結(jié)果總結(jié)后發(fā)現(xiàn)，股本特別是國有股本的集中程度與公司績效之間呈非線性關(guān)系，也有一些股權(quán)集中的上市公司取得了令人滿意的業(yè)績，如寶鋼股份、深能股份、中信國安等上證180指數(shù)股和深證成分股，同為大股東情況下的民營或法人控股型公司要好于國有控股型公司，高管持股的公司要好于無高管持股的公司。　　任何問題都有其復(fù)雜的成因，我們所能做的只是盡可能的將問題細(xì)化認(rèn)識，探索解決之路。濟南輕騎后來者居上，從1998年以來大股東一直占用巨額資金，公司對母公司應(yīng)收帳款為近26億元，超過公司凈資產(chǎn)的90%，提款之巨，創(chuàng)下中國股市之最?！　?993年上市的ST猴王曾是業(yè)界翹首的龍頭企業(yè)，綜合經(jīng)濟效益連續(xù)幾年全國同行業(yè)第一，自1997年第一大股東變?yōu)楹锿跫瘓F后，便深受其累，日漸衰落，公司治理結(jié)構(gòu)混亂，人員、資產(chǎn)、財務(wù)、組織、機構(gòu)等于大股東從未分開過。有關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，公司治理中一個較嚴(yán)重的問題是控股股東占用上市公司資金的現(xiàn)象大量存在。另一方面“一股獨大”使多數(shù)上市公司產(chǎn)生專斷治理，誠信意識差，公司治理結(jié)構(gòu)不完善，或是看似健全實則一塌糊涂。根據(jù)2002年上市公司建立現(xiàn)代企業(yè)制度檢查的資料，截至2002年4月底，上市公司中有控股股東的企業(yè)1051家，國有性質(zhì)控股股東企業(yè)813家，%，單一國有股東持股比例在50%以上的公司有390家，%?！　《?、分層面具體分析　　(一)股權(quán)結(jié)構(gòu)與治理結(jié)構(gòu)　　要談公司治