【正文】 關(guān)系:法官思維作為一種群體理性需要傳授與灌輸,法律方法與司法技能作為一種實踐經(jīng)驗需要積累、傳承與培訓,換句話說,法律的實踐理性必須通過教育才能獲得。[29] 由此我們可以看到,法官職業(yè)化是司法制度發(fā)揮社會功能的前提,而法律實踐理性是法官職業(yè)化的內(nèi)在要求,是法官職業(yè)品質(zhì)的基本內(nèi)涵。[28]而司法制度發(fā)揮作用的前提則是法官的職業(yè)化。[27]與此觀點相映證,已故歷史學家黃仁宇先生對英國近代史的研究表明,市場經(jīng)濟并不僅僅是一種經(jīng)濟管理模式。因此,法官能夠在司法裁判過程中自覺地、熟練地運用法律方法和司法技術(shù)來處理案件,既是法官行為理性的表現(xiàn),也是案件得以公正處理的重要保障。沒有具體的制度和技術(shù)的保障,任何偉大的理想都不僅不可能實現(xiàn),反而可能出現(xiàn)重大的失誤。法學院的普通教育、法官的專門培訓、法律研究和法律實踐,都是法官獲得和掌握法律方法的一個基本過程。法律方法既包括理性內(nèi)容,又包括具體技能。第二,法律方法與司法技能的運用。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。正如威廉從最后一個方面看,訴訟程序?qū)嶋H上是交涉過程的制度化,通過當事人之間以及當事人與法官之間的反復交涉,在“反思性整合”的基礎(chǔ)上形成法律決議,既可以發(fā)揮訴訟程序的靈活性,解決形式法功能之缺陷。從第二個方面看,訴訟程序通過其固定化的處理流程,將當事人對不確定結(jié)果的擔憂轉(zhuǎn)化為一種對確定過程的關(guān)注,并以結(jié)果的拘束力來鞏固這一選擇的確定性,增強了審判的權(quán)威性和公信力。[27]這四種功能對于審判都是十分重要的。其三將是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能。法律程序在已有的制度實踐中的作用主要體現(xiàn)為以下幾個方面,其一是對于恣意的限制。就司法實踐而言,法官的行為理性體現(xiàn)為如下兩個方面:[23]“法官基于職業(yè)的原因,使他比立法者和學者更能具體地、直接地了解現(xiàn)行法律中的問題,只有法官才能在程序內(nèi),通過技術(shù)化的方法平息糾紛,協(xié)調(diào)各種不同利益,使社會平穩(wěn)發(fā)展。因此,法官是否掌握了法律方法和司法技術(shù),決定了法官的裁判行為是否具備理性。事實上,也絕對沒有人認同法官采用這種方式或方法來裁判案件。它所包含的意思是令人不寒而栗的。依此種觀點,憲法只是一個空瓶子,法官可以任意地倒進任何東西。由此表明,當我們談論某一法律方法時,實際上也是在談論某一司法技術(shù)。法律方法表現(xiàn)為法官思維在認識論意義上的司法認知,而司法技術(shù)則表現(xiàn)為法官思維在實踐論意義上的司法操作,它們指向的是同一問題。因此,法律實踐理性的另一個重要內(nèi)容就是行為理性?！盵20]如果說法官的思維理性僅僅存在于法官頭腦中,是一種內(nèi)在的素質(zhì),那么,這種內(nèi)在的東西需要有外在的表現(xiàn)形式——法官的行為。相應地,法律從業(yè)者作為‘行走著的法律理性’,其職業(yè)實踐、志業(yè)擔當和天職踐履,從應然與實然兩方面而言,都應當是或已經(jīng)是法律理性的落實與體現(xiàn)。 2. 行為理性。正是在此意義上,思維理性是法官職業(yè)化的核心內(nèi)容,也是法官培訓最重要的任務。法官思維過程的曲折性和思維內(nèi)容的復雜性與法律適用的統(tǒng)一性,決定了法官的審判活動必須形成共同的、科學的認知模式,并遵循法官思維的基本原則和一般規(guī)則,以避免法官思維因巨大的個體差異所導致“同樣案件不同處理”的結(jié)果,損害法律的尊嚴與權(quán)威。對于一些法律規(guī)范不明確或根本缺乏法律規(guī)范以及存在法律沖突的案件,法官的思維過程則更加復雜。只有在完成這兩種思考的結(jié)合之后,法官才可能將作為大前提的法律規(guī)范與作為小前提的案件事實之間進行邏輯涵攝,然后依據(jù)司法推理規(guī)則,得出案件處理的結(jié)論。 司法認知活動表明,法官要想將抽象的法律規(guī)范正確地適用于具體個案,至少要同時完成兩種邏輯思考:一是對法律事實的認知和判斷。公民的起訴行為與法律職業(yè)者的工作都是以他們對法律以及通過法律可能到達的目的的認識為前提的,都依賴理智的思維,在這個意義上,法律行為才可能是理智的,才可能是建立在理性認識基礎(chǔ)之上的。“所有的法律職業(yè)者在自己的職業(yè)行為中都要依賴自己的一般認識能力和一定的法律專業(yè)知識。法官對社會和法律的認知和理解是建立在獨立判斷基礎(chǔ)之上的,思維理性保證了法官既不能急功近利,也不能人云亦云,更不能草率了事。法官職業(yè)表明,法官的智慧不僅要體現(xiàn)于個案的裁判結(jié)果,更重要的是能夠在司法裁判的全過程中保持法律思維的活力和張力。在存在個體思維差異的情況下,要形成社會秩序,首先需要具有差異的思維個體之間的相互“溝通”與“商談”,在反復的“溝通”與“商談”過程中,逐漸形成了思維理性——評價人的行為正當與否的公共或普遍的標準。 我們必須承認,思維作為一種認識活動,具有個體特征,不可避免地要體現(xiàn)作為思維主體的個人的主觀個性,即思維者的自我意識,如個人的嗜好、習性、直覺、偏好(甚至偏見)等主觀、非理性的東西,或多或少地體現(xiàn)思維個體獨特的價值觀和世界觀,由此形成了不同的人不同的從事正當行為的欲望、愿望和能力。法官思維不僅僅是一種思想方式,更是一種實踐技術(shù),存在于解決法律糾紛的各個環(huán)節(jié),從程序問題到實體問題,從事實問題到法律問題,從法律方法到司法技術(shù),從開庭審理到文書制作,從司法理念到具體操作,都是法官思維的具體化。 因此,法律職業(yè)者最典型的代表是法官,法律思維的最典型形態(tài)是法官思維。原告代理人攻擊,被告代理人用法律技巧防御?！叭绻麑Ψ陕殬I(yè)者思維方式作細致劃分,律師、檢察官思維與法官思維具有一定區(qū)別。 其次,法官思維的對象是具體訟爭案件,司法工作的性質(zhì)和任務決定了法官思維的對象只能是具體案件,離開具體案件,法官思維不具任何實質(zhì)意義,其思維結(jié)果亦不具任何法律拘束力。 法官思維首先是一種職業(yè)思維,是法官在履行法官職責過程中的工作方式,因而具備法官思維能力是法官從事司法裁判工作基本要求。法官思維是法律思維中的一種,它是指法官在司法裁判活動中,針對具體訟爭案件,按照司法認知規(guī)律,認定案件事實,尋找適用法律,運用法律方法和技術(shù)解決法律糾紛的一種思維方式和過程。 法律思維就是這樣一種由法律人在長期的法律實踐中形成和發(fā)展起來的,基于法律理性的視角和傳統(tǒng)來觀察社會現(xiàn)象、分析和解決社會問題的一種方式或習慣。盡管其所涉及的訓練要比商人更為專門,但是它并不要求有很高程度的智識訓練,沒有能否勝任的問題?！虼?經(jīng)濟學是一個職業(yè),而商業(yè)不是,理由是你無須掌握一套抽象的知識也可以成為一個成功的商人,但是要成為一個成功的經(jīng)濟學家卻不能如此。在此意義上,思維理性是職業(yè)形成以及不同職業(yè)之間相互區(qū)別的決定因素和內(nèi)在標志。不同行業(yè)的人在實踐中又形成各具特色的行業(yè)傳統(tǒng)和規(guī)范,不同的行業(yè)技能和行為方式。思維作為一種認識能力,是人的基本特性,也是人類區(qū)別于其他動物的根本標志。此意義上的法律實踐理性主要包括兩個方面的內(nèi)容,即思維理性與行為理性。 事實上,實踐理性是指人從事和選擇正當行為的機能和能力,它首先表明人具有從事正當行為的欲望、愿望和能力,同時還表明存在著評價人的行為正當與否的一種公共的或普遍的標準。[12]也有人認為實踐理性是一種方法或方法論。一般認為,實踐理性是人們在共同交往的活動中形成的以共同經(jīng)驗、共同理論為基礎(chǔ)的指導行為的相同的或類似的理解與共識。”[11]這段對話被認為是將法律實踐理性的概括為技術(shù)理性的起源。涉及臣民的生命、繼承、所有物或金錢等訴訟的決定,不是根據(jù)自然理性,而是根據(jù)有關(guān)法的技術(shù)理性(artificsl reason)和判斷?！笨驴朔ü倩卮?“