我國民法漏洞及其補(bǔ)充-文庫吧資料
2025-07-04 18:45本頁面
【正文】 是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》（以下簡稱為《意見》）解釋為，該損失亦為一種費(fèi)用支出，應(yīng)予償付。（三）擴(kuò)張解釋雖然擴(kuò)張文義范圍，但仍在法條可能文義的范圍內(nèi)，亦即日本學(xué)者碧海純一所謂法律文義的“射程”之內(nèi)；而目的性擴(kuò)張則已完全超越出法條文義的可能范圍?！ ∧康男詳U(kuò)張與擴(kuò)張解釋也不相同：（一）目的性擴(kuò)張為法律漏洞補(bǔ)充方式，擴(kuò)張解釋為法律解釋方法。 目的性擴(kuò)張也是法律漏洞的補(bǔ)充方式，系指基于法律目的或基本思想的考慮，系爭法條文義涵蓋的案型種類顯然過狹而不足貫徹其規(guī)范意旨，遂依規(guī)范意旨將原應(yīng)包括在內(nèi)的法律案型納入系爭法條的適用范圍?！ ∧康男韵蘅s有三種類型：其一，僅就某法律規(guī)定本身的意旨考慮，將其適用范圍予以限縮。此其一?！ ∧康男韵蘅s與限制解釋也不相同?！ ∧康男韵蘅s與類推適用的不同，還表現(xiàn)在兩者所針對的對象有別。類推適用必須先尋求系爭兩案型的類似性及其程度，然后方進(jìn)行推論。目的性限縮也是法律漏洞的補(bǔ)充方式，系指基于法律規(guī)定的規(guī)范目的或基本思想的考慮，將依法律文義已被涵蓋的案型排除在原系爭規(guī)定的適用范圍外，以消除不同案型同處一法律規(guī)定的矛盾現(xiàn)象?！ ∠囝愃频氖挛锵嗤幚恚诖苏x要求下有類推適用的推論。后二說似嫌抽象可操作性差，因而第一說為通說。實(shí)質(zhì)一致說則主張，“類似性”的認(rèn)定應(yīng)視系爭法律規(guī)定的法定案型與待決案件事實(shí)之間是否具有“實(shí)質(zhì)一致”而定，如果有即可類推適用，反之則否［（19）］?！ ￡P(guān)于“類似性”的認(rèn)定，學(xué)說見解存有分歧。也就是說，基本“類似性”的確定，通過類推適用方式將法未明文規(guī)定的案型比附援引與其類似案型的法律規(guī)定。同由一般到特殊的演繹、由特殊到一般的歸納不同，類推適用是由特殊到特殊的推論。 法律漏洞的補(bǔ)充，需采用類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張和法律續(xù)造等具體方式。但法官具有創(chuàng)造性的個案評斷只是補(bǔ)充法律漏洞的結(jié)果，并且“僅及于個案而不足成全貌”［（16）］。但這過于抽象，過于間接。這與上述觀點(diǎn)一致，只不過提法不同。誠實(shí)信用原則、侵權(quán)損害歸責(zé)原則、危險(xiǎn)責(zé)任原則、保護(hù)未成年人原則等一般原則雖然不是法律本身，卻是它的基本思想、立法目的之所在，因而補(bǔ)充法律漏洞應(yīng)該以此為依據(jù)［（12）］。 法律漏洞補(bǔ)充依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)？學(xué)說見解不一致。對于“不可化解的規(guī)范矛盾”，可通過目的性限縮的漏洞補(bǔ)充方式加以消除?；诜ㄖ刃蛞恢滦?、無矛盾的要求，“法律體系違反”現(xiàn)象必須予以消除?！ 》陕┒囱a(bǔ)充具有消除“法律體系違反”現(xiàn)象的功能。雖然法律漏洞補(bǔ)充與法律解釋均為尋法活動，但后者是在“可能文義”的范圍內(nèi)尋法，而前者則是在“可能文義”的范圍外尋法，是在法律解釋活動不足于解決“可能文義”范圍外的問題時才發(fā)揮作用的，因此，它是法律解釋活動的繼續(xù)［（9）］。法律漏洞補(bǔ)充乃探求可資適用于系爭案型的法律規(guī)范，并依此解決系爭案型。 應(yīng)該指出，上述法律漏洞的分類具有相對性，如明知漏洞時常為明顯漏洞，不明知漏洞有時就是隱藏漏洞，碰撞漏洞多為不明知漏洞。碰撞漏洞在我國民法上同樣存在，如《經(jīng)濟(jì)合同法》與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱為《城市房地產(chǎn)管理法》）為同位階法律，兩者均有關(guān)于房屋租賃的規(guī)范，但后者規(guī)定房屋租賃合同必須到房產(chǎn)管理部門登記備案，而前者則無此要求。前者是指就同一法律事實(shí)同時存在著數(shù)個不同法律效果的法律規(guī)定，并無法化解所造成的漏洞。不能達(dá)到目的時，即按照上述原則并未消除規(guī)范矛盾，兩個以上彼此效力沖突的法律規(guī)范呈現(xiàn)著違反立法計(jì)劃的不圓滿狀態(tài)，對系爭案件事實(shí)沒有妥當(dāng)?shù)囊?guī)范效果，這就存在一個碰撞漏洞。為達(dá)此目的，對規(guī)范矛盾應(yīng)遵循以下原則加以消除：在異位階規(guī)范矛盾場合，根據(jù)“上位階規(guī)范的效力優(yōu)于下位階規(guī)范的效力”解決；在同位階規(guī)范競合場合，按照“新法優(yōu)于舊法”或“特別法優(yōu)于普通法”化解。碰撞漏洞產(chǎn)生的背景為：現(xiàn)代法律均為抽象規(guī)定，并從不同角度調(diào)整社會關(guān)系，因此，時常發(fā)生同一事實(shí)符合數(shù)個規(guī)范的要件，致使這些規(guī)范都可以適用該事實(shí)的現(xiàn)象。于此場合，應(yīng)承認(rèn)隱藏漏洞，依目的性限縮的方法限縮《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條第1款第3項(xiàng)，承認(rèn)使被代理人純獲利益的自己代理、雙方代理有效。我國《民法通則》對抵押權(quán)、留置權(quán)僅各規(guī)定一款，它們的大部分法律效力均未加規(guī)定。后者則指法律對某個問題雖然已經(jīng)設(shè)有規(guī)定，但根據(jù)法律的內(nèi)涵體系及規(guī)范目的，必須針對該問題的特殊情況設(shè)置限制性的特別規(guī)定，卻付之闕如?！ ∫苑蓪ο禒巻栴}是否設(shè)有規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，法律漏洞分為明顯漏洞與隱藏漏洞。再如，所有權(quán)保留本是分期付款買賣的最佳擔(dān)保方式，但因中國目前的信用欠缺，在實(shí)際操作上尚有一定難度，故在草擬《中華人民共和國擔(dān)保法》的過程中，暫不對它作出規(guī)定，而留給學(xué)說繼續(xù)研究，讓司法裁判去建立調(diào)整規(guī)范。在我國民法上，存在著相當(dāng)數(shù)量的明知漏洞。前者是指立法者對某問題的法律調(diào)整把握不準(zhǔn)，無法設(shè)置法律規(guī)范，或者惟恐設(shè)置法律規(guī)范會對將來的社會發(fā)展產(chǎn)生不良后果，于是有意識地不設(shè)置法律規(guī)范，留給司法裁判去建立調(diào)整規(guī)范，甚至于留給學(xué)說去探討合理的規(guī)范模式，從而形成的法律漏洞。后者如土地使用權(quán)制度中尚未包括目前已不斷出現(xiàn)的“空間土地使用權(quán)”（亦稱區(qū)分土地使用權(quán)）問題的調(diào)整規(guī)范。這兩類法律漏洞在我國民法上都有存在。所謂自始漏洞，是指法律漏洞在法律制定之時即已經(jīng)存在。由于我國的民事立法基本上是在理論準(zhǔn)備不足
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