【正文】 認(rèn)識到在某些情況下，應(yīng)當(dāng)由那些沒有個人利害關(guān)系的董事來作出判斷，這些情形如：(a)任命關(guān)鍵的管理層成員；(b)批準(zhǔn)一項董事在其中有經(jīng)濟利益的交易；(c)評估公司會計報表的正確性；(d)討論董事個人或者公司高級職員是否應(yīng)該受到處罰等等。不具備上述條件的董事即為“獨立的”外部董事 [79] 。對一個公司而言，董事會的審計、薪俸和提名委員會中的大多數(shù)成員應(yīng)該是和公司或其管理層無關(guān)的董事，即無關(guān)聯(lián)非管理董事，這樣，他們的獨立性就不會被干擾了。一位董事可否被認(rèn)為是無關(guān)聯(lián)非管理董事，最終取決于董事會(通常是其提名委員會)認(rèn)為：并不具有任何足以影響他作為所服務(wù)的委員會的成員之一所需獨立判斷的關(guān)系存在。和管理層核心人員有密切關(guān)系的人士也可能被認(rèn)為是關(guān)聯(lián)董事。因此，非管理董事又被區(qū)分為“關(guān)聯(lián)非管理董事”和“無關(guān)聯(lián)非管理董事”。但一位從前是公司的高級職員或雇員，因為退休或其它原因不再擔(dān)任公司職務(wù)的董事 ，仍然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是管理董事，因為他會經(jīng)常去處理一些與他原來在管理層所任職務(wù)有關(guān)的事務(wù)。鑒此，董事們被分為“管理董事”和“非管理董事”。當(dāng)然，這部《指南》只是建議性質(zhì)的，并不具備任何法律上的拘束力。然而，幾乎同時由美國律師協(xié)會出版的一部名為《公司董事指南》的書中為公眾持股商業(yè)公司提出的治理結(jié)構(gòu)范本，卻受到了廣泛的重視 [78] 。威廉姆斯在1978年1月的一次演講中宣稱，在董事會中應(yīng)該只有一名來自管理層的代表，并且這個人不該是公司的首席執(zhí)行官，同時他也不應(yīng)出任董事會主席 [77] 。1991年，“公司治理結(jié)構(gòu)工作小組”── 一個由“代表公眾持股公司和主要機構(gòu)投資人的知名律師所組成的工作小組”──發(fā)表了一篇稱為“所有者和董事間的新契約”的聲明，提出下列幾點建議：“董事會應(yīng)當(dāng)比照已訂立的目標(biāo)和戰(zhàn)略，來對首席執(zhí)行官的業(yè)績進行評估……這些評估應(yīng)當(dāng)由‘外部董事’來進行……所有外部董事一年至少要開會一次，他們應(yīng)由一名召集人來進行協(xié)調(diào)”[76] 。（三）美國公司董事會中的外部董事及其職能傳統(tǒng)上，首席執(zhí)行官同時也兼任董事會的主席，這樣不經(jīng)他的同意，要對他的業(yè)績進行考評是非常困難的，所以現(xiàn)在許多公司都已經(jīng)拋棄了這項兼職制度，并使由外部董事來定期對首席執(zhí)行官的成績進行考評制度化。自此，首席執(zhí)行官只被看作是一個重要的雇員，而不是企業(yè)的最終老板 [73] 。洛奇指出，首席執(zhí)行官通過控制選舉程序、議程和信息來控制董事會的現(xiàn)象已經(jīng)衰微 [72] 。洛奇認(rèn)為，雖然很多首席執(zhí)行官仍然認(rèn)為董事參與戰(zhàn)略制定侵害了他們的“君權(quán)”(在梅斯時代的確如此)，但是這種參與實際上已經(jīng)被接受了。有哪些事情董事們通常是不做的呢，梅斯教授指出，它們是：(1)確定長遠(yuǎn)目標(biāo)、公司戰(zhàn)略和公司的基本政策；(2)在董事會上提出眼光敏銳的問題；和(3)選出一位新的首席執(zhí)行官來代替即將退任的執(zhí)行官，而新執(zhí)行官的選擇決定通常是由即將離任的執(zhí)行官來作出的 [70] 。即便如此，董事會常常也不會對管理層的決定提出質(zhì)疑，只是有可能請求管理層對自己的思想加以整理并對下屬的工作進行檢查。但是，梅斯教授指出“有時，但決非經(jīng)常”，外部董事的意見會導(dǎo)致問題的重新思考或更正，而“偶爾，但非常少見”，它會導(dǎo)致對一個決定的否決。如果說在董事會上能夠聽見不同的聲音或者有一定難度的問題，這就是一個很不錯的董事會了。對比這兩份報告，我們可以清楚地看出，自1970年代以來，董事的權(quán)力大為膨脹。 但事實上，獨立董事應(yīng)當(dāng)是不參與公司經(jīng)營活動的，通過以下的兩份報告，我們可以看出，獨立董事的工作范圍何在： 其中一份是梅斯教授在1971年完成的名為《董事：神話與現(xiàn)實》的報告，另一份則是洛奇于1989年發(fā)表的題為《卒子還是老帥：美國公司董事會的真相》的報告。結(jié)果，美國所有的公眾持股公司都設(shè)立了由與公司經(jīng)理層沒有直接關(guān)聯(lián)的外部董事所主導(dǎo)的董事會 [68] 。在另一些情況下，該委員會制定計劃來對不當(dāng)行為的責(zé)任進行獨立而廣泛的調(diào)查。因為有類似的行為，一些個人和公司不得不面對刑事指控。大約有400家公司主動承認(rèn)曾有上述不當(dāng)行為，其中包括著名的洛克希德飛機制造公司、海灣石油公司、Northrop . Searle 公司 [66] 。但自本世紀(jì)70年代以來，情況發(fā)生了很大變化，變化的根源可以追溯到70年代初的“水門丑聞”。古德伯格同時強烈建議，建立一個由外部董事組成的“監(jiān)察人會”來監(jiān)督公司運行并就此向董事會提出報告，而這個委員會應(yīng)當(dāng)有權(quán)雇傭一些專家，委員會成員則完全獨立于管理層，并只對董事會負(fù)責(zé) [64] 。有鑒于此，在1972年，美國前最高法院法官阿瑟至此，公眾持股公司由股東選舉董事，由董事來監(jiān)督公司高級職員，再由公司高級職員代表股東經(jīng)營公司的傳統(tǒng)格局被打破了，取而代之的是所謂“管理人中心主義”：即由管理人──現(xiàn)任高級職員和董事──來選擇董事，而股東則只能按管理人的安排行事。 公司在分別與不同行業(yè)的60余家大小不等的公司的首席執(zhí)行官和董事單獨接觸后，曾于1972年提出一項報告，公然宣稱“決定董事會效率的主要因素是首席執(zhí)行官……顯而易見，首席執(zhí)行官的行為會對董事會產(chǎn)生重要影響，他如何去選擇、吸引、團結(jié)、鼓勵、補償和保護他的董事，應(yīng)該是他時時考慮的問題”。這些決定在實施以前，可能會由董事會加以審查，但是如果首席執(zhí)行官決意要采取某些行動，那么董事會幾乎無一例外會默認(rèn)這個決定，即便實際上許多、甚至所有的董事都對此持保留態(tài)度 [61] 。當(dāng)然，作為一個官僚組織的首腦，首席執(zhí)行官不可能參與到事務(wù)運作的每個細(xì)節(jié)中去，所以如果他要有效率的話，部分權(quán)利就必須分散到他的下屬手中。作為管理中樞的公司總部同樣也存在等級制度，在權(quán)力的頂峰是一個通常被稱為首席執(zhí)行官(“CEO”)的人，他對整個企業(yè)及其管理隊伍負(fù)有責(zé)任。然而，美國公司的治理結(jié)構(gòu)(corporate governance ) [60] 也并非自來如此，相反，公司董事會和高級管理人員的權(quán)力此消彼長，在近數(shù)十年中發(fā)生了巨大的變化。而公司一般業(yè)務(wù)的決策以及日常事務(wù)的管理則委由董事會聘任的高級職員(officers [57] )代理完成，董事會的主要職責(zé)僅是對公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行及會計事務(wù)進行監(jiān)察和復(fù)議 [58] 。[54] 。在實踐中，美國公眾持股公司董事會下設(shè)由外部董事所組成的審計委員會以行使對經(jīng)營機關(guān)進行監(jiān)督的權(quán)力不同于英國公司法上規(guī)定的審計人(auditor)監(jiān)察模式 [53] ，美國公司法上并沒有設(shè)置常設(shè)審計人。（一）概述 三、美國公司監(jiān)控制度的沿革及外部董事的職能并且根據(jù)公司法第386條(4)項，在此情形終止對審計人的任命，無須向其支付補償或賠償。如果決議認(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)終止聘任審計人，則現(xiàn)任審計人將不會被自動續(xù)聘為下一年度的審計人；反之審計人的任期會自動得以延展。最后，公司法第393條授權(quán)那些選擇了免除每年任命一次審計人義務(wù)的私營公司股東，在每個財政年度可以向公司登記處提交不超過一份的聲明，說明公司對審計人的任命已經(jīng)終止。董事應(yīng)立即召集股東大會，在有關(guān)的會議通知中說明審計人已就辭職事宜提出一份書面聲明，如果聲明接獲及時的話并應(yīng)將其副本送交每一位股東。此外，如果審計人在遞交的辭呈中附有一份聲明，表明他認(rèn)為某些情況應(yīng)當(dāng)引起公司股東或債權(quán)人的注意，則根據(jù)第392A條的規(guī)定，他有權(quán)在辭呈中附上一份由他本人簽署的意見，要求公司董事立即召集一次特別股東大會，以聽取和考慮他就引起他辭職的情況提交給會議的解釋。如果法院發(fā)出這種有利于公司的命令，公司應(yīng)在14日內(nèi)把命令的內(nèi)容通知公司股東或公司債持有人；但如果法院并沒有作出有利于公司的裁定，同樣在14日內(nèi)，公司應(yīng)將審計人提交的聲明副本送交公司股東、公司債持有人和任何有權(quán)得到股東大會通知的人士，并將法院的決定通知審計人，后者則應(yīng)在接到通知后7日將書面申明的副本送交公司登記處(第394條7項)。除非審計人在21天之內(nèi)收到(2)中所述的通知，他必須在該21天界滿后的7日之內(nèi)向公司登記處遞交公司法第394條1項規(guī)定的書面聲明，以使債權(quán)人和社會公眾能夠讀到它。第394條1項規(guī)定，審計人無論因何種原因而停職 [51] ，均可向公司注冊的辦公地點遞交一份聲明，說明任何與他停職有關(guān)而他又認(rèn)為有必要引起公司股東和債權(quán)人注意的情況；確實沒有這種情況時，審計人也應(yīng)在前述聲明中對此據(jù)實加以說明。為保障公司的利益起見，應(yīng)當(dāng)確保即使在審計人辭任以后，引起他關(guān)注的現(xiàn)象不會被掩蓋起來。然而這種觀點并沒有受到人們的重視 [50] 。所有這一切，足以讓任何一家想要炒審計人魷魚的公司三思而后行。一言以蔽之，公司不能隨心所欲地撤換審計人，否則它就有可能會在股東大會上遇上大麻煩，上市公司更會遭遇批評性的傳媒報道和社會輿論。即使解任審計人的決議已獲通過，審計人仍然可以保留他依據(jù)公司法第390條所享有的出席(在其上他的任期本來應(yīng)該界滿或者旨在填補由于他辭職所造成的空缺的)股東大會(第391條4項)。收到該通知后，公司應(yīng)即將擬議中的股東大會決議案通知現(xiàn)任審計人和他的繼任者(第391A條2項)。但鑒于公司審計人的特殊地位，針對審計人的“身份保障制度”必須建立，其目的不僅在于保護審計人本身，而且更重要的是要保護公司及股東的利益 [48] 。不論公司與審計人之間的合同如何規(guī)定，公司在任何時候均得以股東大會普通決議的形式將審計人解任(第391條1款1項) [46] 。審計人的解任（五）審計人的解任和辭職英國學(xué)者認(rèn)為，此一問題是監(jiān)督團體和國務(wù)大臣應(yīng)該著力解決的問題 [45] 。公司法第390A條沒有規(guī)定這種費用的數(shù)額也須公開，但緊接下來第390B條授權(quán)國務(wù)大臣制定規(guī)章來要求，因“審計業(yè)務(wù)以外的服務(wù)”而向?qū)徲嬋酥Ц兜膱蟪陸?yīng)予公開。在此情況下，作為對審計人的保護，酬金(包括以現(xiàn)金形式支付的收益和以可估出貨幣價值的其它形式支付的收益)的數(shù)額應(yīng)記載在公司年度報表中，以使公司股東能夠有機會對該數(shù)額進行批評 [44] 。但實踐中這項規(guī)定收效甚微，因為董事往往會提議由他們來決定審計人的酬金，而公司股東對此總是持同意態(tài)度。公司法第390A條規(guī)定，由股東大會來任命的公司審計人 [43] 的報酬，應(yīng)由公司在股東大會上或以股東大會決定的其它方式來確定。（四）審計人的報酬實踐中對于公眾公司而言，股東大會決議的內(nèi)容早在會前就由委托投票機制決定了，這樣，審計人出席股東大會的權(quán)力就不再有意義。第390(2)條則進一步加強了審計人的這些權(quán)利，他有權(quán)表示他認(rèn)為某些決議需經(jīng)股東大會討論或需經(jīng)公司有關(guān)階層人員的會議討論。為此，在財務(wù)帳簿公開方面，公司法第253條2項已經(jīng)規(guī)定審計人有權(quán)要求召開股東大會。根據(jù)公司法第390條，審計人有權(quán)收取所有有關(guān)股東大會的通知和其它往來文件，只要這些文件是股東有權(quán)收取的；他還有權(quán)出席股東大會并就任何涉及審計事務(wù)的議題發(fā)表意見。值得注意的是，在英國境內(nèi)注冊的子公司及其審計人有義務(wù)向其母公司的審計人提供后者執(zhí)行職務(wù)所需要的信息和解釋，違反此義務(wù)的子公司、其管理層人士及審計人將被處以罰款。根據(jù)第389A條，公司審計人有權(quán)隨時審查公司的財務(wù)帳簿、帳戶和憑單；如果認(rèn)為必要，他有權(quán)要求公司管理層就上述財務(wù)資料進行解釋。公司收到該特別通知后，應(yīng)將其內(nèi)容轉(zhuǎn)告將被任命為審計人的人士；如果空缺是由于某一審計人辭職引起的，則亦應(yīng)轉(zhuǎn)告該人(第388條4項)。此外，在因某種事故造成審計人職位空缺時，董事或公司可在股東大會上任命新的審計人，在此以前，尚存的或者在任的審計人有權(quán)繼續(xù)從事工作(第388條2項)。如果在法定期限內(nèi)公司未能任命審計人，則審計人可由國務(wù)大臣來任命。對于無義務(wù)公布帳簿及財務(wù)報告的私營公司而言，審計人應(yīng)由股東大會在公司上一年度的財務(wù)帳簿根據(jù)第238條的要求送至股東之日起的28天內(nèi)任命(第385A條2項)；如果私營公司選擇了免除每年任命一次審計人的義務(wù)，則一旦該選擇生效，除非被免職，公司審計人將在其任期結(jié)束時自動成為下一財政年度的審計人(第386條1項)。第一位審計人的任期至前述首屆股東大會閉幕時為止，到那時董事通常會提議股東大會續(xù)聘，而股東大會總是無一例外會應(yīng)許。這樣做不僅是為了明確審計人直接向公司股東負(fù)責(zé)的地位，保證公司在任何時候都設(shè)有審計人，而且也在于提升公司審計人相對于董事的獨立性。 每個公司都應(yīng)任命一名或數(shù)名審計人，但未營業(yè)公司不在此限(第384條1項)。1989年公司法第2編的前述條款已經(jīng)取代了1985年法的第389條，其目的在于引入新制度，保證公司審計人具備適當(dāng)?shù)膹臉I(yè)資格[39]。 不再能夠滿足這些要求的事務(wù)所在3個月時間內(nèi)仍然擁有受任資格(表11第4節(jié)之(3)) ， 以便使它們能有機會改變?nèi)藛T構(gòu)成，重新達到受任要求。他還必須作出規(guī)定，要求官準(zhǔn)監(jiān)督團體保留并向公眾公開那些有資格被任命為公司審計人的事務(wù)所的信息(第36條)。官準(zhǔn)團體必須保留一份官準(zhǔn)公司審計人的名單。同時，為了保證持有官準(zhǔn)海外資格的人士能有足夠的與財務(wù)帳簿審計有關(guān)的英國法律和實踐知識，國務(wù)大臣可以指令，除非該等人士持有國務(wù)大臣所確定的附加教育資格，否則他(們)在英國公司法上不應(yīng)被視為持有適當(dāng)專業(yè)資格的人士(第4款)。國務(wù)大臣有權(quán)認(rèn)可海外人士持有“官準(zhǔn)海外資格”，如果他根據(jù)聯(lián)合王國以外某個國家的法律有資格審計會計帳簿，或者他持有該國家法律所認(rèn)可的會計職業(yè)資格(第33條1款)。但是，如果某人只持有由貿(mào)易委員會或國務(wù)大臣依照1967年公司法第13條1款 [37] 作出的授權(quán)，則他僅有資格擔(dān)任一未報價(unquoted)公司[38]的審計人(第34條1款)。因此需要有一項“祖父”條款來避免所有已得到授權(quán)的人士都不得不重新尋求授權(quán)，于是公司法第31條對曾經(jīng)得到授權(quán)的人士在1989年公司法生效之后所擁有的資格作出了規(guī)定。 然而，一項“官準(zhǔn)職業(yè)資格”并不是成為合格的審計人所必須具備的資格。但是，除非國務(wù)大臣對于表12所要求的入學(xué)水平、理論結(jié)構(gòu)、從業(yè)經(jīng)驗及監(jiān)督規(guī)則感到滿意，他不會作出這樣的認(rèn)可。 資格團體的職能在于提供會計方面的資格課程和考試。除了是公司法第30條(輔之以第3553條和表11) 所承認(rèn)的監(jiān)督團體的成員[36] 之外，一位合格的公司審計人還必須握有“適當(dāng)?shù)馁Y格”。