【正文】 應(yīng)給予監(jiān)事足夠豐厚的薪俸，并使其長期利益與公司經(jīng)營情況掛鉤，如發(fā)給股票或股票選擇權(quán)等，使之擁有公司剩余利益的索取權(quán)(Residual。強(qiáng)化監(jiān)事的獨立性，規(guī)定公開發(fā)行股票的股份有限公司的監(jiān)事，不得由董事的直系血親、配偶或在生活上依賴董事的人擔(dān)任。公司監(jiān)事的選任，應(yīng)采取累積投票制，保障小股東在監(jiān)事會中的發(fā)言權(quán)。為保證監(jiān)事能夠切實行使對公司財務(wù)的監(jiān)督檢查權(quán)，應(yīng)借鑒英國公司法，增訂監(jiān)事的積極資格，即監(jiān)事應(yīng)當(dāng)具有財務(wù)會計方面的專業(yè)知識。監(jiān)事與公司間的關(guān)系，應(yīng)是民法上關(guān)于(有償)委任的關(guān)系，適用合同法有關(guān)委任的條文，使監(jiān)事對公司及公司股東的責(zé)任能有所依歸。在修訂監(jiān)事制度時，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個方面入手：區(qū)分有限責(zé)任公司與股份有限公司，前者之中監(jiān)事及監(jiān)事會的職權(quán)及議事方法等，可持彈性化原則，交由股東自由協(xié)商并在章程中訂定，后者則以強(qiáng)行法詳加規(guī)定。公司監(jiān)事不得泄漏公司秘密(準(zhǔn)用第62條)，監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時，違反法律、法規(guī)或章程規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任(準(zhǔn)用第63條)，這些都是對監(jiān)事資格、義務(wù)及責(zé)任的強(qiáng)化 [108] ?！豆痉ā芬蟊O(jiān)事應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)及公司章程的規(guī)定忠實履行監(jiān)督職責(zé)(第128條)，彌補(bǔ)了《規(guī)范意見》在此方面的一個空缺，但監(jiān)事忠實義務(wù)的具體內(nèi)涵尚無明文。在公司實際為董事、經(jīng)理所操縱的情況下，要求他們在公司章程中規(guī)定監(jiān)事享有其他權(quán)力，無異于緣木求魚。(4)提議召開臨時股東大會的權(quán)力是否等同于“股東大會召集權(quán)”，應(yīng)當(dāng)向誰提議股東大會的召開?不無疑問 [106] 。損害由何人認(rèn)定，亦不明確。(3)當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司利益時，有權(quán)要求董事和經(jīng)理予以糾正。監(jiān)事會行使的職權(quán)包括(第126條)：(1)檢查公司財務(wù)，但《規(guī)范意見》所規(guī)定的“查閱帳簿和其他會計資料，并有權(quán)要求執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的董事和經(jīng)理報告公司的業(yè)務(wù)情況”和“核對董事會擬提交股東會的會計報告、營業(yè)報告和利潤分配方案等財務(wù)資料，發(fā)現(xiàn)疑問可以公司名義委托注冊會計師、職業(yè)審計師幫助復(fù)審”被刪除，則監(jiān)事監(jiān)督檢查公司財務(wù)的權(quán)力顯見難以落實 [103] 。董事、經(jīng)理及財務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事(3款)，其范圍比《規(guī)范意見》的“董事、經(jīng)理及其他高級管理職員”為窄，不利于戒除實踐中監(jiān)事的不當(dāng)關(guān)聯(lián)性 [102] 。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生(同款)，在解釋上應(yīng)該認(rèn)為亦可由公司職工罷免。由于《規(guī)范意見》所設(shè)“監(jiān)事會主席”并無實際權(quán)力，故予以刪除，只設(shè)召集人一名，由監(jiān)事會在其組成人員中推選(同條2款)。尤其《規(guī)范意見》規(guī)定監(jiān)事會成員的三分之一以上，但不超過二分之一由職工代表擔(dān)任；監(jiān)事會有權(quán)查閱公司帳簿和其它財務(wù)資料；得要求執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的董事和經(jīng)理報告公司業(yè)務(wù)情況；有權(quán)核對董事會擬提交股東會的財務(wù)資料，發(fā)現(xiàn)疑問時得以公司的名義和費(fèi)用委托注冊會計師等專業(yè)人員幫助復(fù)審，這些規(guī)定都是比較先進(jìn)的。《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其相關(guān)法規(guī)中，都有關(guān)于董事及董事會的規(guī)定，但監(jiān)事或監(jiān)事會作為監(jiān)督機(jī)關(guān)，仍未出現(xiàn)。 80年代以來，我國法上規(guī)定監(jiān)察人制度始于1992年5月15日國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會發(fā)布的《股份有限公司規(guī)范意見》 [98] 。實際上，從1997年以來，我國證券市場的監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)本著上述思路，在加強(qiáng)注冊會計師的職能與責(zé)任、導(dǎo)入外部董事等方面做了大量工作，對于我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的改善居功至偉。目前我國公司的治理結(jié)構(gòu)極不完善，當(dāng)務(wù)之急是內(nèi)外兼修，建立“一整套內(nèi)部和外部的監(jiān)控手段”[97]，而內(nèi)部的監(jiān)控手段，當(dāng)然以建立有效能的監(jiān)督機(jī)構(gòu)為中心。如同前文所述，英國、美國和日本公司法制中的監(jiān)控機(jī)制，在外形上呈現(xiàn)出截然不同的形態(tài)：英國法看好外在審計人的會計專長和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，倚重中介機(jī)構(gòu)的商業(yè)信譽(yù)和審慎、持重的工作作風(fēng)，并經(jīng)由鄭重的委任程序和優(yōu)厚的身份保障措施保證其職能的穩(wěn)定；美國法承認(rèn)現(xiàn)代公司“經(jīng)理帝國”的特質(zhì)，同時借重董事會傳統(tǒng)上在治理結(jié)構(gòu)中的重要地位，確保其外部與獨立身份，力圖構(gòu)筑一個超越經(jīng)理角色之上的戰(zhàn)略機(jī)構(gòu)，并在該機(jī)構(gòu)中通過具體分工，選之于賢、誘之以利、誡之以責(zé)，對經(jīng)理進(jìn)行事前（提名機(jī)制）、事中（薪俸機(jī)制）及事后（審計機(jī)制）的監(jiān)控；日本法則堅持公司“二元”（董事會和監(jiān)察人相互獨立）、“單層”（董事會和監(jiān)察人互不隸屬）的治理格局，竭力扶持監(jiān)察人的勢力，使之成為公司中權(quán)力的一極，不受董事會牽制地履行業(yè)務(wù)及財務(wù)的監(jiān)察職責(zé)。五、我國公司法上監(jiān)事制度的修改和完善監(jiān)察人會的決議應(yīng)以全體監(jiān)察人的過半數(shù)同意而通過，但因會計監(jiān)察人違反職務(wù)上的義務(wù)或怠于執(zhí)行職務(wù)而將其解任時，決議應(yīng)在監(jiān)察人全體一致的情形下方能通過。 為提升監(jiān)察人的法律地位，明確其作為三足鼎立的公司機(jī)關(guān)之一的權(quán)威，商特法（“股份有限公司關(guān)于商法上監(jiān)察人的監(jiān)察特例法”）第18條之2規(guī)定由全體監(jiān)察人組成監(jiān)察人會，監(jiān)察人會除有法律規(guī)定的職權(quán)外，還可以以決議的方式?jīng)Q定監(jiān)督檢查的方針、公司的業(yè)務(wù)以及調(diào)查財產(chǎn)狀況的方法等與監(jiān)察人執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的事項。大公司未設(shè)外部監(jiān)察人者，對怠于提出外部監(jiān)察人選任議案的董事處以100萬日元以下罰金。以期由精通公司業(yè)務(wù)執(zhí)行，且有豐富的情報收集能力及分析能力的內(nèi)部監(jiān)察人及因與業(yè)務(wù)執(zhí)行保持一定距離而能客觀評判業(yè)務(wù)執(zhí)行合法性、妥當(dāng)性的外部監(jiān)察人相互合作，以對公司業(yè)務(wù)和財務(wù)進(jìn)行有效的監(jiān)察。以上擬議雖因各種原因未能付諸實施，但畢竟是此次引入外部監(jiān)察人制度的先聲。本年度中，商特法的修訂最重要者，在于“外部監(jiān)察人制度的引入”。1989年以后，美國頻頻向日本施加壓力，要求日本健全企業(yè)經(jīng)營，1991年并明確要求日本導(dǎo)入外部董事(Outside Director)及監(jiān)察人委員會(Audit Committee)等制度。只是1990年修訂商法，在設(shè)立程序方面，加重了第一任監(jiān)察人的職責(zé)(商法173條之二、184條1項、195條等)。1993年商特法修訂時，規(guī)定大公司監(jiān)察人須在3人以上(商特法18條1項)，并將監(jiān)察人會法制化(商特法第18條之二1項)，實現(xiàn)了前述草案中有關(guān)改善監(jiān)察人制度的第5項提案。 （4）不設(shè)監(jiān)察人的公司，改善股東享有的報告請求權(quán)和制止請求權(quán) [95] 。 （3）加重對監(jiān)察人資格的限制。 （1）小股份有限公司得不設(shè)監(jiān)察人，商特法則規(guī)定大公司如職員未滿50人，可不必設(shè)常勤監(jiān)察人。日本政府于1986年5月發(fā)表“商法、有限公司法修訂草案”，將公司區(qū)分為大、中、小三種，對于監(jiān)察人制度的修訂提議計有：1986年商法、有限公司法修訂草案擴(kuò)大監(jiān)察人對于會計監(jiān)察人的選任和解任權(quán)限，規(guī)定監(jiān)察人過半數(shù)同意，可以向董事請求，將選任或解任會計監(jiān)察人作為股東大會的議程之一(商特法第3條2項、第5條之二2項)。規(guī)定會計監(jiān)察人直接由股東大會選任(商特法第3條1項)和解任(商特法第6條之1)。此外，為保障監(jiān)察人地位的獨立性，另設(shè)關(guān)于監(jiān)察人報酬額及分配方法的規(guī)定(商法第279條第1項)。修訂的目的，在于補(bǔ)充1974年監(jiān)察人制度修訂的疏漏，使監(jiān)察人的權(quán)限更趨強(qiáng)化。董事應(yīng)于股東例會開會5周以前，向監(jiān)察人提出商法上的會計報表和文書，監(jiān)察人自受理前述報表和文書之日起4周以內(nèi)，須向董事提出監(jiān)察報告書(商特法第23條)。(2)資本在1億日元以下股份有限公司的特例。監(jiān)察人應(yīng)自受理前述監(jiān)察報告書之日起1周內(nèi)，向董事提出自己的監(jiān)察報告書，并將其副本送達(dá)會計監(jiān)察人，即監(jiān)察人得以自己的監(jiān)督檢查方法或結(jié)果代替或補(bǔ)充會計監(jiān)察人的監(jiān)查方法或結(jié)果。為配合監(jiān)察人及會計監(jiān)察人的工作，董事應(yīng)于股東例會開會8周以前，向監(jiān)察人及會計監(jiān)察人提出有關(guān)的財務(wù)報表和文件(商特法第12條)。會計監(jiān)察人因怠于執(zhí)行職務(wù)而使公司受有損害時，應(yīng)對公司負(fù)連帶損害賠償責(zé)任(商特法第9條)。無正當(dāng)理由而阻礙會計監(jiān)察人執(zhí)行職務(wù)者，處30萬日元以下罰金，但對其行為應(yīng)科以刑罰者不在此限。會計監(jiān)察人擁有以下職權(quán)：得隨時調(diào)閱或抄錄公司的會計報表及文件，或要求董事作有關(guān)會計的報告。會計監(jiān)察人應(yīng)為執(zhí)業(yè)會計師 [93] 或?qū)徲嫹ㄈ?[94] ，但下列人員不得為會計監(jiān)察人：公司或其母公司或子公司的董事、監(jiān)察人或使用人；受停業(yè)處分，其停業(yè)期尚未界滿者；審計法人的職員中有前述情形的人員。會計監(jiān)察人由董事會選任并將選任結(jié)果報告股東大會(商特法第3條)。(1)資本在5億日元以上股份有限公司的特例。“股份有限公司關(guān)于商法上監(jiān)察人的監(jiān)察特例法”(以下稱為商特法)分為4章30條。第2部分、日本商特法對監(jiān)察人制度的規(guī)定以上規(guī)定目的在于明確監(jiān)督檢查職能的行使及其程序。并增列第281條之二、三，規(guī)定：董事須與股東例會召開7周以前將前述文件向監(jiān)察人提出，有關(guān)明細(xì)表則須自提出前述文件之日起3周內(nèi)，向監(jiān)察人提出。修改后的商法第281條規(guī)定：董事應(yīng)于每個決算期，制作資產(chǎn)負(fù)債表，損益計算書，營業(yè)報告書，與盈余的處分或損失的處理相關(guān)的議案等文件及其附屬明細(xì)表，并取得董事會的承認(rèn)。同時增列第275條之三，規(guī)定“監(jiān)察人在股東大會上，就監(jiān)察人的選任或解任得陳述意見” [92] 。并增列第275條之二，規(guī)定“董事超出公司目的范圍而行為、為違反其它法令或章程的行為，使公司有發(fā)生顯著損害的危險時，監(jiān)察人得請求董事停止其行為；法院以假處分命令董事停止其行為，無須提供保證”。為保持母公司監(jiān)察人的獨立性，“監(jiān)察人不得兼任公司或子公司的董事、經(jīng)理或其它使用人”。第274條之三，規(guī)定監(jiān)察人對子公司的業(yè)務(wù)有監(jiān)察權(quán)： (即母公司)，其監(jiān)察人于執(zhí)行職務(wù)有必要時，對于各該股份有限公司或有限公司(即子公司)，得請求其提出營業(yè)報告；，該股份有限公司(孫公司)亦視為其母公司的子公司；，而子公司不立即作出報告或查明其報告是否真實，母公司監(jiān)察人在必要時得就有關(guān)報告事項直接調(diào)查子公司的業(yè)務(wù)及財產(chǎn)情況；，得拒絕前述報告或調(diào)查?！笔贡O(jiān)察人的職權(quán)回復(fù)到含業(yè)務(wù)監(jiān)察在內(nèi)。(2)監(jiān)察人的職權(quán)。修訂后的商法增列第256條之二，規(guī)定“關(guān)于監(jiān)察人的選任決議，應(yīng)由出席股東大會的股東持有股份數(shù)，雖依章程規(guī)定 ，亦不得少于已發(fā)行股份總數(shù)的三分之一”，以排除章程的任意規(guī)定，顯示監(jiān)察人選舉的鄭重。第1部分、對商法中關(guān)于監(jiān)察人制度的修訂。修訂的具體內(nèi)容如下：該年度中，“商法一部分修正的法律”、“股份有限公司關(guān)于商法上監(jiān)察的特例法”(以下簡稱商特法)及“隨商法一部分修正法律的實行而調(diào)整有關(guān)法律的法律”先后頒布，此即1974年的商法修訂。極具諷刺意味的是，這些公司在倒閉前，監(jiān)察人對于違法的財務(wù)報表，均曾向股東大會提出其系合法、妥當(dāng)?shù)膶彶閳蟾鏁雷C券交易法須經(jīng)執(zhí)業(yè)會計師核查的公司財務(wù)報表，執(zhí)業(yè)會計師也均提出其系妥當(dāng)正確的核查報告，由此，股份公司的監(jiān)察制度成為社會各界的眾矢之的。1950年商法修訂以后，大多數(shù)股份公司的董事會，其成員多系由代表董事(尤其是董事長)提拔并在其指揮下執(zhí)行業(yè)務(wù)的內(nèi)部董事，因此難以對代表董事的業(yè)務(wù)執(zhí)行進(jìn)行真正的監(jiān)督。 1974年商法修訂及商特法的制訂此次修訂，同時導(dǎo)入英美法上的董事會制度，由全體董事組成會議體機(jī)關(guān)，稱為董事會，具有業(yè)務(wù)執(zhí)行的意思決定與業(yè)務(wù)監(jiān)察權(quán)(日本商法第260條)，并新設(shè)代表董事制度。改采“董事會中心主義”，股東會的決議范圍以商法或章程所規(guī)定事項為限(日本商法第230條之二)。但隨著企業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大、股東人數(shù)急劇增加，股東會漸漸成為有名無實的機(jī)關(guān)，而監(jiān)察人無論在業(yè)務(wù)監(jiān)察或會計監(jiān)察方面均未能發(fā)揮其功能。日本商法制定時，仿照德國商法，以政治上三權(quán)分立的思想為依據(jù)，規(guī)定股份有限公司應(yīng)有三大法定機(jī)關(guān)，即股東會、董事 [90] 、及監(jiān)察人，采取“股東會中心主義”，如法律或章程沒有相反的規(guī)定，股東會得決定公司一切事項。1950年商法修訂（二）日本公司法上有關(guān)監(jiān)察人制度的修正過程日本公司法最初是在德國法的影響下制定的，經(jīng)過1911年和1938年兩次修改，奠定了現(xiàn)行企業(yè)金融制度的基礎(chǔ) [89] 。日本公司法是由1899年《商法》的第二篇“公司”部分與于1938年制訂的《有限公司法》兩部分組成的。（一）日本公司法的歷史沿革四、日本法上的監(jiān)察人制度及其沿革（2）建議以聯(lián)邦統(tǒng)一的監(jiān)控標(biāo)準(zhǔn)，取代以往由各州各自為0政的現(xiàn)象，以避免各州為爭取公司設(shè)立的稅收所得，紛紛降低公司內(nèi)部控制標(biāo)準(zhǔn)以及減少法律對大型公司外在行為的管0制。所幸，經(jīng)過長期的摸索與努力，美國公司董事會的獨立性，已大致為人們所肯定 [86] 。顯而易見，我們所能依靠的董事會。這樣，董事會成員的職務(wù)不能被任意免除，保證了董事職權(quán)的安定性，也保證了小股東在董事會中的發(fā)言權(quán)。如果累計票數(shù)的投票不被認(rèn)可，則只有要求免除某董事的票數(shù)超過反對免除該董事的票數(shù)，該董事的職務(wù)才能被免除。該法在8。遺憾的是，上述很多內(nèi)容在《美國示范公司法修訂本》或其它法律條文中都沒有出現(xiàn)。在例行的檢查之中，非管理董事有權(quán)得到來自公司的職員的幫助，但他們不一定配備固定的職員。審計委員會需要由非管理董事來充任，他們中的大部分人需要是無關(guān)聯(lián)非管理董事 [82] 。(3)審計委員會。該委員會亦有責(zé)任批準(zhǔn)(或向董事會全體會議建議)與公司董事及其他高級管理人員有關(guān)的薪俸計劃，包括向上述人士授予股票選擇權(quán)等。(2)薪俸委員會。該委員會應(yīng)該向董事會全體人員提出董事候選人，它同時有責(zé)任提名董事會下屬委員會的組成人員和向董事會建議首席執(zhí)行官的繼任者。提名委員會可能是改善公司治理結(jié)構(gòu)最重要的環(huán)節(jié)。很多大型的公眾持股商業(yè)公司傾向于讓非管理董事在他們的董事會中占據(jù)多數(shù)席位，但這樣的格局并不是對所有的公司都是適用的，它只是使董事會及其下屬委員會能夠有效進(jìn)行獨立判斷的手段之一。當(dāng)然，這并不是說所有的董事都必須是非管理董事，因為管理董事?lián)碛型瓿啥聲ぷ魉仨毜膶I(yè)知識，并且董事會的職能之一是去評估和選擇管理層中的核心成員，而非管理董事很少有機(jī)會去和他在管理層中的同僚們一起工作，所以他們難以判別誰可以勝任首席執(zhí)行官的職務(wù)── 這項工作難免仍舊要由管理董事來承擔(dān)。在談到董事會的合適組成的時候，應(yīng)該