建筑裝飾施工企業(yè)法律規(guī)制及其風(fēng)險防范-文庫吧資料
2024-11-12 14:20本頁面
【正文】 工市場環(huán)境，施工企業(yè)很難對發(fā)包人提出索賠。 關(guān)于索賠 《建筑工程價款結(jié)算暫行辦法》第十四條 (五 )， 發(fā)、承包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤，給另一方造成經(jīng)濟損失的，由受損方按合同約定提出索賠，索賠金額按合同約定支付 。 解釋 的該項規(guī)定，為施工企業(yè)在沒有簽證的情況下提供了救濟途徑。如事后不能補簽證，則無法請求發(fā)包人支付變更工程價款。以上統(tǒng)稱謂 簽證 ，是承包人結(jié)算變更工程價款的依據(jù)。 收到變更工程價款報告一方，應(yīng)在收到之日起 14 天內(nèi)予以確認(rèn)或提出協(xié)商意見，自變更工程價款報告送達(dá)之日起 14 天內(nèi)，對方未確認(rèn)也未提出協(xié)商意見時，視為變更工程價款報告已被確認(rèn) 。 不得擅自停止施工。 上述規(guī)定賦予了承包人先履行抗辯權(quán)。 (2)、發(fā)包人超過約定的支付 時間不支付工程進(jìn)度款，承包人應(yīng)及時向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可延期支付，協(xié)議應(yīng)明確延期支付的時間和從工程計量結(jié)果確認(rèn)后第 15 天起計算應(yīng)付款的利息。 裝飾施工中一般是依據(jù)合同的約定按形象進(jìn)度直接支付工程款，具體的工程量核實程序往往被省略。 (2)、發(fā)包人收到承包人報告后 14 天內(nèi)未核實完工程量，從第十五天起，承包人報告的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價款支付的 依據(jù)，雙方合同另有約定的，按合同執(zhí)行 。對此，施工企業(yè)可以通過簽訂補充合同等協(xié)議，出其不意地填寫上對自己有利的管轄法院。施工企業(yè)作為合同當(dāng)事人的乙方，在合同中應(yīng)盡可能選擇乙方住所地人民法院管轄；如果合同中明確了合同簽訂地，并且合同簽訂地為乙方住所地，則應(yīng)選擇合同簽訂地人民法院管轄。即發(fā)生糾紛時應(yīng)當(dāng)向哪一個人民法院起訴，對施工企業(yè)來說尤為重要，甚至關(guān)乎訴訟的成敗。不失為當(dāng)事人解決糾紛的可選方式。 (5)、仲裁實行一裁終局。即如果有了仲裁協(xié)議則只能申請仲裁，不能向人民法院起訴。否則，不得申請仲裁； (2)、選擇的仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具體、明確，如大連仲裁委員會。 (三 )、爭議的解決方式 在合同履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決，也可由建設(shè)行政管理部門調(diào)解解決；不愿協(xié)商、調(diào)節(jié)或者協(xié)商、調(diào)節(jié)不成的，可以依法申請仲裁或者向人民 法院起訴。雖然墊資施工是我國工程建設(shè)項目的市場主體自覺與國際工程承包慣例接軌的一種市場行為，但在我國目前的建筑市場環(huán)境下，墊資施工仍屬施工企業(yè)的無奈之舉。 最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱 解釋 )第六條第一款， 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持；第二款，當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理 。 因《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》屬于部門規(guī)章，其效力等級低于法律、行政法規(guī)。 (五 )違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定 。 但是，實際上即使是政府投資項目，施工企業(yè)帶資即 墊資 施工的情況也并不少見。 雖然實踐中發(fā)、承包雙方一般并沒有按照上述辦法預(yù)付工程款，但施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)知曉這一規(guī)定， 以此作為催付工程預(yù)付款的依據(jù)。 因此，施工企業(yè)應(yīng)利用有利時機及時提出變更價款請求，避免延誤。 如果承包人逾期向發(fā)包人發(fā)出通知或者提出調(diào)整報告，則由發(fā)包人決定是否予以調(diào)整。 《建筑工程價款結(jié) 算暫行辦法》第九條第一款， 承包人應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的調(diào)整情況發(fā)生后 14 天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認(rèn)調(diào)整金額后將其作為追加合同價款，與工程進(jìn)度款同時支付。 土建工程項目多在施工合同中約定依據(jù)工程量的增減或者施工措施的改變以及市場價格指數(shù)的變化而相應(yīng)調(diào)整綜合單價和措施費等。 合同價款調(diào)整 無論是固定總價還是固定單價合同，都應(yīng)在合同中約定價款的調(diào)整方式，以便留有充分的余地。 依法必須招標(biāo)的建筑裝飾工程項目，中標(biāo)價就是合同價，并采用固定總價合同。 (3)、可調(diào)價格。雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。如何靈活把握合同中的關(guān)鍵條款，防患于未然，對施工企業(yè)合法權(quán)利的全面實現(xiàn)具有舉足輕重的作用。 但是，面對中標(biāo)候選人排列順序的不公開 或者不排名的狀況以及招標(biāo)文件中 對未中標(biāo)的投標(biāo)人不作任何解釋 等霸王條款，投標(biāo)人難以依法主張權(quán)利，處于欲訴無據(jù)的尷尬境地。 可見，被推薦為中標(biāo)候選人的，并不必然成為中標(biāo)人。 中標(biāo)候選人 《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第五十七條， 評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)限定在一至三人，并標(biāo)明排列順序 。因此，依據(jù) 若干意見 第二條第三款，由于數(shù)量限制，即使是合格申請人，也未必被選擇參加投標(biāo)。其中，工程投資額 1000 萬元以上的工程項目，邀請的合格申請人應(yīng)當(dāng)不少于 9 個；工程投資額 1000 萬元以下的工程項目，邀請的合格申請人應(yīng)當(dāng)不少于 7 個 。 建設(shè)部《關(guān)于加強房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項目施工招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督工作的若干意見》 (下稱若干意見 )第二條第二款， 依法必須公開招標(biāo)的工程項目的施工招標(biāo)實行資格預(yù)審，并且采用經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法評標(biāo)的，招標(biāo)人必須邀請所有合格申請人參加投標(biāo)，不得對投標(biāo)人的數(shù)量進(jìn)行限制 。資格預(yù)審雖然不是法定必須的招投標(biāo)程序，但多為招標(biāo)人所采用。 當(dāng)招標(biāo)文件要求加蓋法人章時，且不要張冠李戴，加蓋了法定代表人章，貽誤戰(zhàn)機。 法人不是自然人，而是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 例外情形 一是，招標(biāo)文件往往在上述兩部規(guī)章規(guī)定之外，又添加了一些廢標(biāo)情形也是合法的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)遵守。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 現(xiàn)實當(dāng)中，以他人名義投標(biāo)、串通投標(biāo)、 圍標(biāo) 等行為并不鮮見。 以上兩部規(guī)章雖然針對廢標(biāo)的具體情形規(guī)定有所不同，但具有相同的效力，在各自的范圍內(nèi)適用。 (三 )、明確廢標(biāo)的具體情形，以免被廢標(biāo) 規(guī)章規(guī)制 《遼寧省招標(biāo)
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