【正文】 的部分也可以要求第三人給付賠償,他們之間無疑構(gòu)成一個多數(shù)人之債。由前述可知,原保險人享有的代位求償權(quán)B經(jīng)過再保險合同部分地轉(zhuǎn)移給再保險人享有(也即B’+C’=B),原保險人保留其保險代位權(quán)B’,再保險享有與其危險承擔大小相應(yīng)的保險代位權(quán)C’。危險責任的承擔與權(quán)利的享有是對等的,則原保險人在再保險合同成立前所享有的代位求償權(quán)B,在再保險合同成立后根據(jù)再保險人所承擔的危險(也可以說根據(jù)再保險金給付的數(shù)額)部分地轉(zhuǎn)讓給再保險人,轉(zhuǎn)化為再保險人的代位求償權(quán)C’,而原保險人承擔與其自留額相應(yīng)的那部分風險,因而保留有保險代位權(quán)B’,這樣原保險人的代位求償權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給原保險人和再保險人行使。原保險人簽訂再保險合同后,將其承擔的危險部分轉(zhuǎn)讓給再保險人承擔,因為在我國再保險法下只存在狹義的再保險,原保險人不能將其承擔的危險全部轉(zhuǎn)讓給再保險人,它必須有自留額,所以原保險人將再保險合同成立前其承擔的危險并存轉(zhuǎn)移給原保險人和再保險人承擔。原被保險人的債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓正如下圖(2)所示: 原被保險人A’原被保險人請求權(quán)A 原保險人B’(保險代位權(quán)) 原保險人B 再保險人C’(保險代位權(quán)) 再保險下原保險人代位權(quán)的轉(zhuǎn)讓再保險是原保險的保險,在再保險合同下,原保險人是再保險合同的被保險人,而再保險人是再保險合同的保險人。被保險人于保險補償后負有將向第三者的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給保險人的義務(wù)。 合同關(guān)系 損害賠償關(guān)系 被保險人 圖（1）從上圖中我們可以了解到被保險人與保險人之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系,被保險人對第三人的債權(quán)由于保險人的補償行為而轉(zhuǎn)讓為保險人對第三人的債權(quán)。這里,保險代位權(quán)實際上是在前兩項基礎(chǔ)權(quán)利上產(chǎn)生的一種新的民事權(quán)利,這三項權(quán)利分別存在,且相互牽連,如下圖(1)所示:[25]二、再保險人代位權(quán)與債權(quán)轉(zhuǎn)讓原保險下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓保險代位權(quán)基于兩項權(quán)利而成立,即被保險人對保險人的補償請求權(quán)和對第三人的賠償請求權(quán)。權(quán)利代位通知到達第三人后,該第三人則不得再向被保險人履行債務(wù),被保險人也不得接受履行,否則不生清償能力,《保險法》第46條第2款規(guī)定:“保險人向被保險人賠償保險金后,被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的,該行為無效”,也就是說,被保險人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓及時通知第三人后,原債權(quán)人的處分行為以及債務(wù)人向原債權(quán)人的履行行為均不發(fā)生法律效力。但有一點值得引起我們的注意: 保險代位權(quán)是法定的債權(quán)讓與,其產(chǎn)生雖無需征得第三人的同意,但需向第三人為書面或口頭通知方對其產(chǎn)生效力。保險代位權(quán)是保險責任和民事責任融合的產(chǎn)物,是民法債權(quán)轉(zhuǎn)移制度在保險領(lǐng)域的特別體現(xiàn)。我國臺灣學者史尚寬認為,關(guān)于債權(quán)讓與之規(guī)定應(yīng)準用于保險代位權(quán)[23],江朝國教授也持同樣觀點[24]。關(guān)于保險代位權(quán)的性質(zhì)，各國的理論有所不同[22]?！逗贤ā返?9條規(guī)定:“債權(quán)人可以將合同權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。由此可見, 再保險人享有代位求償權(quán)是不容置疑的?？梢娫谠ｋU人破產(chǎn)或支付不能時，必須由再保險人來行使代位求償權(quán)，否則將會使責任第三人獲取不當利益，導致再保險人的權(quán)利不能得到救濟。實際上，原保險人的代位求償所得并不完全屬于其本身的財產(chǎn)，其中有部分屬于再保險人的財產(chǎn)，再保險人有權(quán)向原保險人主張根據(jù)其承擔的責任大小而享有從第三人手中獲得救濟補償?shù)姆蓊~。在原保險人已經(jīng)賠償原被保險人之后，若原保險人經(jīng)法院宣告破產(chǎn)，再保險人對其代位求償權(quán)并不知悉，本身也缺乏各方面的消息去行使這項權(quán)利，而通常情形下由原保險人統(tǒng)一行使求償權(quán), 則原保險人從責任第三人處獲得的代位求償?shù)娜克?，也就很容易被列入破產(chǎn)財團。從這個角度來理解，再保險人也可以按照《保險法》第45條的規(guī)定行使代位求償權(quán)。誠然，保險人與再保險人是兩個有明確含義的概念，從法條的字面含義來理解，該條款沒有賦予再保險人代位求償權(quán)。另一方面,從我國立法上來看,我國《保險法》第45條規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人應(yīng)自向被保險人賠償金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。責任保險合同的保險人支付保險金后，在被保險人對其他人有損害賠償請求權(quán)的情況下，保險人才可以在其支付賠償金的限度內(nèi), 對造成損害的其他責任人享有保險代位求償權(quán)[20]。這種法律責任轉(zhuǎn)嫁的目的，既為維護被保險人自身的利益，避免因承擔巨額的責任而陷于困境，又為保障受害的第三人的利益，使其能夠獲得足夠的賠償。從再保險合同本身來看，再保險合同的性質(zhì)為責任保險合同說。如果原保險人從第三人處已經(jīng)獲得損失賠償，又向再保險人請求再保險給付，則將產(chǎn)生雙重給付，這種新的不公平，需要在該責任第三人與再保險人之間進行利益平衡以消除此不公平。再保險下,保險代位求償權(quán)的不真正連帶之債的法律理論基礎(chǔ)仍然存在。保險人和第三人對于被保險人的債務(wù)的給付內(nèi)容是同一的，且只是偶然聯(lián)系地在了一起，并由第三人承擔終局責任。二、肯定再保險人代位權(quán)的理由保險代位求償制度的理論基礎(chǔ)之一是不真正連帶債務(wù)[17],所謂不真正連帶債務(wù)是指多個債務(wù)人基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付，各自獨立負全部履行之義務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使全體債務(wù)歸于消滅的債務(wù)。而再保險是風險的二次分散，因此在原保險人沒有取得代位求償權(quán)的情形下，再保險人當然不能受讓源于原保險人的代位求償權(quán),因此再保險人代位求償權(quán)的取得是受到一定的條件限制的,也不能像共同保險中的各保險人那樣再給付保險賠償后可以自主地向第三人行使保險代位權(quán)。其實兩者的真正區(qū)別在于共同保險為原保險，其保險人因第三者對保險標的造成損害時，因為它們與被保險人之間的債務(wù)具有同一目的即各保險人承擔的債務(wù)為一個,因此各共同保險人之間是一種連帶關(guān)系，當保險事故發(fā)生時，各保險人對被保險人的保險金給付承擔一種連帶之債,被保險人可以同時或先后向他們其中的任何一個請求給付全部或部分保險賠償金。認為再保險人不能獲得保險代位求償權(quán)，理由在于如果再保險人享有代位求償權(quán)的條件下，則會混淆共同保險與再保險的區(qū)別。這與原保險人支付保險金后，以取得代位求償權(quán)的方式對其損失進行補償?shù)牡览硎窍嗤?。而再保險人的損失得不到補償，這對再保險人明顯不公。依據(jù)該觀點，在原保險人已經(jīng)再保險的情況下，原保險人不僅具有代位求償權(quán)，原保險人還可要求再保險人給付保險賠償金。因此，保險人代位求償權(quán)的取得與其是否分出再保險以及再保險接受人承擔的責任的情況無關(guān)。代位求償是基于保險法“實際補償原則”和民法債權(quán)讓與的理論而產(chǎn)生的，因此只要保險人依據(jù)保險合同對被保險人進行了賠償，在保險金額的范圍內(nèi)，被保險人對責任人享有的權(quán)利就全部轉(zhuǎn)讓給保險人。責任保險情形下，原保險人作為再保險合同的被保險人確實與造成原被保險人損害的第三人共同承擔對原被保險人的損害賠償之債，因此再保險人向原保險人給付保險金后，基于對原被保險人的請求權(quán)的再代位，再保險人的代位求償權(quán)當然有適用的余地。再保險人只能代原保險人之位向原保險人的責任方行使代位求償權(quán)，而再保險本質(zhì)上是責任保險，再保險分出人不存在所謂的“責任方”，因此，再保險人均不能向責任方主張權(quán)利。再保險人與原被保險人之間，既不存在賠償在先的關(guān)系，也就不能代位求償之后。第二節(jié) 賦予再保險人代位權(quán)的法理分析前面已經(jīng)提到，在再保險人代位求償權(quán)有無這一問題上，筆者認同賦予再保險人代位權(quán)，下面我們就賦予再保險人代位權(quán)的理論依據(jù)來進行具體的闡述。肯定說在邏輯上沒有不妥的地方，否定說否認再保險人的代位求償權(quán)的理由在于：再保險人行使代位求償權(quán)可能不便于操作和效率低下，但這種分析方法在邏輯上有錯誤，先假定再保險人有代位求償權(quán)，但由再保險人行使代位求償權(quán)將導致求償成本過高，因而否定再保險人的代位求償權(quán)，因此,相對來說，再保險人具有代位求償權(quán)更符合邏輯。筆者認為,針對這一問題，首先需要明確的一個討論前提是，所有的再保險合同，不管是財產(chǎn)再保險合同，還是人身再保險合同，均無一例外地適用損害補償原則，而保險人的代位求償權(quán)是補償原則的具體體現(xiàn),因此代位求償權(quán)在再保險中應(yīng)有適用的余地。[14]（2）否定說，認為再保險人沒有代位求償權(quán)。此觀點認為，再保險性質(zhì)尚屬于責任保險，就再保險人與原保險人的關(guān)系而言，再保險人為責任保險的保險人，而原保險認為被保險人。因而對于再保險人是否享有代位求償權(quán)，學界歷來存在兩種截然相反的觀點。保險法為解決第三人的損害賠償義務(wù)和保險人的保險賠償義務(wù)的沖突而設(shè)立保險人代位求償權(quán)(Subrogation)制度,亦可達到保險人不因被保險人可由第三人處獲得損害賠償而免除或減少其保險賠償義務(wù)的目的。而另一方面,該第三人因其行為對受害人即被保險人須負賠償損失的責任,與被保險人是否訂有保險合同無關(guān)。四、有關(guān)再保險人代位求償權(quán)的爭議代位求償權(quán)派生于保險損失補償原則，是保險人的一項重要權(quán)利,是指在財產(chǎn)保險中，保險人支付給被保險人賠償金后，取得被保險人對造成損害的責任第三人的求償權(quán)利，即保險人成為被保險人求償權(quán)的受益人，并有權(quán)以自己的名義或以被保險人的名義訴責任第三人，要求其賠償其已支付的保險賠償金。再保險合同中，再保險人承擔以下義務(wù)：要按照分保合同規(guī)定，履行保險責任范圍內(nèi)造成損失的賠償責任；要按時支付再保險手續(xù)費或純益手續(xù)費；當原保險人為維護雙方利益而支出合理費用時，分入公司應(yīng)按照分保的比例予以承擔；除非法律或合同另有規(guī)定，當再保險合同成立后，再保險人不得在保險有效期內(nèi)終止合同。再保險人作為再保險義務(wù)的供給方，再保險人又被稱為分保接受人，也可以稱為再保險業(yè)務(wù)的分出人或接受公司，它是收取再保險費并按照再保險合同規(guī)定承擔分出公司賠償責任的人。我國法律雖然沒有明文規(guī)定再保險合同為責任保險，但從我國《保險法》第29條再保險的定義可以看出，當事人正是基于再保險責任轉(zhuǎn)嫁或分擔的特征而締約的，無疑，再保險合同應(yīng)歸屬于責任保險合同。再保險合同對原保險人的保護，正是其依原保險合同所負之賠償責任，故其性質(zhì)應(yīng)為責任保險。[9]該說認為，再保險系基于原保險合同中原保險人對原被保險人之給付責任，而以填補此種給付為目的之一種責任保險。二、再保險合同的性質(zhì) 再保險合同雖種類繁多，方式互異，其本質(zhì)究竟是什么？關(guān)于再保險合同的屬性，有一些不同的學說，主要有合伙合同，責任保險合同說和合作說，這些學說分別構(gòu)成了各國再保險法律體系的基礎(chǔ)。第一，再保險人不做自留，再保險就無法實現(xiàn)對風險的平衡分散；第二，規(guī)定自留額，可避免再保險成為賭博或投機的交易行為；第三，規(guī)定自留額，有利于督促再保險分出人慎重進行風險選擇，使再保險接受人與再保險人分出人之間真正形成風雨同舟、利害與共的關(guān)系,防止再保險分出人通過分保方式將其承保的質(zhì)量差，風險大的業(yè)務(wù)全部轉(zhuǎn)給再保險接受人承擔。本文對再保險的討論,也僅僅局限于狹義的再保險,即保險人以分保的形式將其所承擔的保險責任,部分轉(zhuǎn)移給其他保險人而成立的再保險。”該規(guī)定已經(jīng)將原保險人全部轉(zhuǎn)移保險業(yè)務(wù)的做法排除在再保險之外。理論上講,在廣義的再保險下，原保險人可以把全部保險業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移給其他保險人,但我國法律對這一做法不予支持。因為再保險的優(yōu)點頗多，再保險合同及運用，其影響之深遠足以左右保險事業(yè)的發(fā)展。第二章 再保險人代位權(quán)概述第一節(jié) 再保險人有無代位權(quán)的爭議一、再保險合同的含義再保險（reinsurance）系保險人以其所承保的危險，轉(zhuǎn)向他保險人為保險的契約行為，可謂為“保險之保險”（the insurance of insurance）。再保險代位求償訴訟中,原被保險人、原保險人和再保險人各自的訴訟地位應(yīng)根據(jù)原保險是否為全額保險以及再保險人代位權(quán)的行使方式而進行確定。如果原保險為不足額保險而第三人償付不足時,應(yīng)當優(yōu)先保護原被保險人的利益,先補償原被保險人的全部損失,補償后剩余款項然后再在原保險人和再保險人之間按各自承擔的責任比例進行分配。鑒于代位求償權(quán)的特殊性和再保險的復雜性,實踐中再保險人的代位求償原則上應(yīng)由再保險人委托原保險人統(tǒng)一行使求償權(quán),然后再將求償所得按照一定的比例返還給原保險人。三、本文的創(chuàng)新之處本文的創(chuàng)新之處表現(xiàn)在以下幾個方面:依據(jù)保險代位權(quán)法定的債權(quán)讓與的性質(zhì),本文認為應(yīng)當賦予再保險人代位求償權(quán),再保險人代位求償權(quán)是原保險人代位求償權(quán)的部分讓與。我國《保險法》、《海商法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，是研究和解釋再保險代位權(quán)的基礎(chǔ)，若脫離現(xiàn)有的法律條文是不可能得出科學合理的結(jié)論的，故本文應(yīng)用了文義解釋的方法。二、研究方法研究再保險人代位權(quán)的基礎(chǔ)理論，首先是對保險法規(guī)范的研究，立足于概念法學，對保險法規(guī)范本身進行解釋，通過解釋歸納出再保險人代位權(quán)的基礎(chǔ)理論。第三節(jié) 研究目的和方法一、研究目的隨著國際保險業(yè)國際化程度的加深，我國的保險市場將更大程度的開放，迫切要求加強再保險法制理論建設(shè)，以合理有效地規(guī)制我國再保險市場秩序，消除上述問題所引發(fā)的消極影響。綜上所述,目前學術(shù)界對再保險人代位求償權(quán)的行使進行系統(tǒng)全面的研究的文章還沒有找到先例,尤其在當前一些人認為共同命運條款已經(jīng)過時,不能有效地保護保護再保險人利益的背景下,賦予再保險人實現(xiàn)其代位求償權(quán)以加強對其利益的保護已顯得非常重要,而這一領(lǐng)域正是本文要去嘗試研究的問題。就英文資料的搜集而言，這方面資料不是很多，,Insurance Law, Dr Donald E Charrett ,Insured’s Access to Insolvent Insurer’s Reinsurance 等文獻資料。[4]盡管如此，他仍然沒有觸及到再保險人代位求償權(quán)行使的名義、方式以及再保險代位求償權(quán)訴訟等一系列需要解決的問題。對再保險代位求償權(quán)問題論述最多的恐怕是梁宇賢著的《保險法新論》，該書從再保險合同的責任保險的基本性質(zhì)出發(fā)，從理論和實踐方面對再保險人代位求償權(quán)的有無和行使途徑進行了較為系統(tǒng)的分析和總結(jié)。較多的教材和論文則集中在對一般保險代位權(quán)的理論知識的探討，如鄒海林的《保險代位權(quán)研究》，孫積祿的《保險代位權(quán)研究》，以及蔡奕的《保險代位求償權(quán)的若干理論問題研究》，這些論文對保險代位權(quán)的基本問題作