有關(guān)從民法典草案的人格看經(jīng)濟(jì)法與民法的合-文庫(kù)吧資料
2025-05-08 01:41本頁(yè)面
【正文】 本位，即以社會(huì)有機(jī)體基本構(gòu)成單位的個(gè)體作為它的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，以分別存在的個(gè)體作為支架而建立體系。它的核心是賦予權(quán)利公共性，確立了權(quán)利濫用禁止原則。誠(chéng)實(shí)信用——人格的區(qū)分對(duì)待誠(chéng)實(shí)信用原則儼然是當(dāng)代民法的“帝王法則”，遺憾的是《民法通則》沒(méi)有將它完整地表達(dá)出來(lái)，在《草案》中，我們看到了有關(guān)它的直接表述——民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則24。填補(bǔ)這個(gè)空白的手段，要適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)調(diào)節(jié)要求的種類、程度，采用最接近的市民法的形式的各種方法。其中尤為顯著的是行政法和商法。于是，一場(chǎng)“從契約到身份”的革命開(kāi)始了。歷史的演進(jìn)已經(jīng)使得這些理論幾乎喪失了所有的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。那么傳統(tǒng)理論是否也應(yīng)作一些改變呢？這是當(dāng)然的。實(shí)質(zhì)不平等人格的利益徑路在經(jīng)濟(jì)法的作用下產(chǎn)生了什么樣的變化呢？在這里，和強(qiáng)勢(shì)主體所產(chǎn)生的那個(gè)“萬(wàn)有引力”相反的力所表示的便是一個(gè)經(jīng)濟(jì)法的形象的作用力，它將異化了的人格重新拉回原來(lái)的航道。在這里，政府不是目的，而是手段。正如前文所論及的，經(jīng)濟(jì)法本身及其所產(chǎn)生的法律關(guān)系并不突顯或不注重突顯政府的地位，這也是其與行政法的區(qū)別所在。美國(guó)國(guó)會(huì)于1890年通過(guò)的《保護(hù)貿(mào)易和商業(yè)不受非法限制和壟斷侵害法案》，被認(rèn)為是現(xiàn)代反壟斷法之母，這表明美國(guó)政府已不惜采取國(guó)家干預(yù)來(lái)糾正自由放任之流弊，“認(rèn)識(shí)到無(wú)論是普通法還是州的立法，均不足以制止強(qiáng)大的托拉斯濫用經(jīng)濟(jì)力量的行為17”，這便是經(jīng)濟(jì)法的誕生。行政法對(duì)于市場(chǎng)的規(guī)制常常浮于事物的表象，它更多的是一種外部的制約；而這里要解決的是經(jīng)濟(jì)規(guī)律本身，是一種內(nèi)部的引導(dǎo)16。即使事實(shí)確是如此，也只能說(shuō)是立法者的失誤。國(guó)家代表人們掌握最高的權(quán)力，最高的權(quán)力就是最高的意旨，最高的意旨就是憲法和法律，因此，國(guó)家在某種意義上就意味著立法，這是毫無(wú)疑問(wèn)的，問(wèn)題是立什么樣的法。但由于長(zhǎng)期的“夜警”形象，使得政府沒(méi)有能力在短時(shí)期內(nèi)承擔(dān)起這個(gè)責(zé)任；同時(shí)，科層制的運(yùn)作方式也和市民社會(huì)的傳統(tǒng)格格不入；更為重要的是，代議制已經(jīng)是間接的民主，和議會(huì)又隔了一層干系的政府往往只能代表一個(gè)階級(jí)、階層抑或集團(tuán)的利益（盡管它表面上不這么說(shuō)），而市場(chǎng)需要的是社會(huì)利益的忠實(shí)代表。這對(duì)于一個(gè)市場(chǎng)國(guó)家來(lái)說(shuō)無(wú)疑意味著毀滅。這個(gè)不平等是先天的，而非主體自身能力所及的。被法律所擬制的具有平等人格的主體處于同一條起跑線上，以平行的航道向共同的利益目標(biāo)前行，盡管他們的運(yùn)動(dòng)速率可能是不一樣的，或者說(shuō)必然是不一樣的，但在預(yù)設(shè)前提上，在他們所要經(jīng)歷的航程上，每個(gè)人都是平等的。揭開(kāi)一些表象，我們看到交易地位差距的背后是金錢的差距。依傳統(tǒng)，權(quán)利能力（即人格）體現(xiàn)了人的生存價(jià)值，由于價(jià)值本身的無(wú)等級(jí)性和非量化性，權(quán)利能力也就順理成章地平等了，但事實(shí)卻是由平等推導(dǎo)出了不平等。我在前文中已經(jīng)表達(dá)出這樣一個(gè)信息，近代民法是以人格之絕對(duì)平等為基礎(chǔ)的，這即使在今天也是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。然而，這一理念的極端踐行卻在事實(shí)上限制了人之平等、交易之自由，儼然有自掘墳?zāi)怪?3。”這一轉(zhuǎn)變顯然不是純粹量化意義上的，寡頭們憑借自己手中掌握的財(cái)富，在神圣而合法的外衣下，簽訂企業(yè)間壟斷協(xié)議，制定格式合同，規(guī)定免責(zé)條款，弱小的消費(fèi)者一旦購(gòu)買了他們的產(chǎn)品，就像踏入了通往綠洲的沙漠——能找到綠洲固然是皆大歡喜，但路上可能發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)卻都要由自己來(lái)承擔(dān)。產(chǎn)業(yè)和資本的集中產(chǎn)生了壟斷（monopoly），這無(wú)需我們?nèi)フ撟C。通過(guò)契約自由，人們獲得了財(cái)富，但是人們之間的起點(diǎn)是不一樣，換句話說(shuō)，他們的機(jī)會(huì)實(shí)質(zhì)上是不平等的，由此而導(dǎo)致的個(gè)人之間差異越來(lái)越大，慢慢有了資產(chǎn)階級(jí)、中產(chǎn)階級(jí)、無(wú)產(chǎn)階級(jí)的區(qū)分。二、人格：從契約到身份——經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生正如我在上文中所論述的，整個(gè)近代的民法基本上是按照抽象人格、契約自由的模式設(shè)置的。一個(gè)很典型的例子是所有權(quán)絕對(duì)：法律關(guān)注人與人之間財(cái)貨的多寡，經(jīng)濟(jì)地位的高低，經(jīng)營(yíng)能力的差異，只要是個(gè)人在法律所允許的框架內(nèi)努力追求而來(lái)的利益都受國(guó)家保護(hù)。既然每個(gè)個(gè)體都被假設(shè)成了理性人，既然每個(gè)人都可以自由地交易，那么他們就不應(yīng)該有差別，至少不應(yīng)該有太大的差別，于是就產(chǎn)生了抽象的人格概念。比如法國(guó)民法典最主要的特征就是個(gè)人社會(huì)與國(guó)家相分離：中世紀(jì)的個(gè)人從屬于一定的組織，行會(huì)、城邦，而現(xiàn)在組織被打破了，個(gè)人與國(guó)家之間不應(yīng)該有，事實(shí)上也不再具有中間層次，于是個(gè)人主義在民法典中得以彰顯——個(gè)人可以與其他個(gè)人創(chuàng)立法律關(guān)系，這個(gè)法律關(guān)系便是他們之間的法鎖——也就是契約。它作為私法自治的核心內(nèi)容,包括締約自由、選擇契約相對(duì)人自由、確定契約內(nèi)容自由和締約方式自由四個(gè)方面?！比齻€(gè)基本命題的經(jīng)濟(jì)人假說(shuō)，在沖破封建囹圄的斗爭(zhēng)中，發(fā)揮了不可磨滅的功績(jī)和作用是。我們不能苛求前人，我們也不能否定歷史，“存在即合理”是很有些道理的?！币虼?，基于利己主義的考慮，每一個(gè)具有理性的人在與他人交往時(shí)都會(huì)最大限度地追求自己的利益11，他（經(jīng)濟(jì)人）是如此完美卻又可以用來(lái)標(biāo)尺每一個(gè)個(gè)別的人（至少在斯密看來(lái)是如此），以致后世同樣以經(jīng)濟(jì)人概念作為邏輯框架基點(diǎn)的《德國(guó)民法典》被人們稱為是一部不適合普通人的純市民階層的民法典?？墒褂靡韵碌脑拋?lái)說(shuō)明這個(gè)心理：‘給我所想要的東西，你就也可獲得你所想要的東西。斯密所著的《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因研究》（又稱《國(guó)富論》）。耶穌基督誕生后的第1776個(gè)年頭，似乎是注定的不平凡，標(biāo)志著工業(yè)革命的改良蒸氣機(jī)和一部影
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