【正文】 的民法典應(yīng)當(dāng)通過開放的法律淵源形成開放的法律規(guī)范系統(tǒng)　　(一)業(yè)已形成的基本民事規(guī)范系統(tǒng)與法典的不同起草思路：　　《中華人民共和國(guó)民法典》這個(gè)被譽(yù)為新中國(guó)歷史上最大的立法工程，不論是在中國(guó)民法的發(fā)展歷史上，還是在中國(guó)整個(gè)法律史上，無疑都是一個(gè)具有重大意義的里程碑。　　而如果我們?cè)倏紤]到中國(guó)古代民事法律規(guī)范系統(tǒng)的獨(dú)到之處，如果從法律方法論的角度來考察的話，其最大的特點(diǎn)就是用負(fù)面防范的表述方法，即用“凡是不違法的就是合法的”的思維方式來界定民事法律關(guān)系的。他說，“在事實(shí)上，只有很少的法律案件可以直接根據(jù)法典的條文得到處理。中國(guó)固有民法的體系中包含有多個(gè)法律規(guī)范系統(tǒng)層面，不合常規(guī)的固有民法解決了審判實(shí)踐中的許多問題?！　」式Y(jié)論應(yīng)當(dāng)是，雖然由于中華法系的封閉性，決定了中國(guó)古代民法的與世隔絕狀況，使得中國(guó)古代民法與世界各國(guó)民法典的傳統(tǒng)相脫離。其中有些例文甚至出現(xiàn)了跟律例原先的意圖相悖的現(xiàn)象，即所謂“以例破律”或“以例廢律”的現(xiàn)象?！　】梢?，中國(guó)固有民法的內(nèi)容多是掩藏在某條律文的中間或末尾，或者插在一條不起眼的例文里，伴同著其他一長(zhǎng)串的例文的?！?7”　　如果我們依此種立法者只是提出了對(duì)問題的救濟(jì)措施，法無非是“定型化的臨時(shí)措施”的觀點(diǎn)，而把中國(guó)古代的律例跟中國(guó)古代民事法律制度的實(shí)際運(yùn)作聯(lián)系起來進(jìn)行考察，任何人都會(huì)發(fā)現(xiàn)，在實(shí)際運(yùn)作上，中國(guó)固有民法，譬如說《大清律例》，其最重要的部分，乃是后來不斷修改和增補(bǔ)的那部分內(nèi)容，它們是對(duì)變化中的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的實(shí)際回應(yīng)。○36”正因如此，“一個(gè)緊急的問題出現(xiàn)了，自然必須找到一個(gè)應(yīng)急的處置辦法。立法者只是提出了對(duì)一個(gè)小問題的救濟(jì)措施，但實(shí)際發(fā)生的情況可能是當(dāng)時(shí)大量的事件利用了這種救濟(jì)方式，并極大地偏離了立法者的意圖。實(shí)際上“那些最大的變革從來都不是預(yù)先設(shè)計(jì)好的。　　再加上固有民法中最重要的是后來不斷修改和增補(bǔ)的部分，而這一部分更體現(xiàn)著對(duì)變化中的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的及時(shí)回應(yīng)。這樣，中國(guó)古代有無民法的爭(zhēng)議因此也就迎刃而解，不應(yīng)再成為問題?！　≈袊?guó)古代肯定沒有形式意義的民法，但“有法制必有法典”的思維定勢(shì)也顯然有欠妥當(dāng)，中國(guó)古代不可能沒有實(shí)質(zhì)意義上的民法。最后需要注意的是，中國(guó)古代“律例并用、以例輔律”的案例法，不但使古代民事訴訟“有法則以法行，無法則以類舉，聽之盡也”，而且可以看出，以成文的形式表現(xiàn)出來的“定例”，其賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)卻是中國(guó)古代實(shí)際上長(zhǎng)期存在著的“判例制度”。進(jìn)而就國(guó)家對(duì)民間交易習(xí)慣的適度放任而言，又表明中國(guó)古代也有凡是不違法的就是合法的”理念。至于主要是對(duì)民事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的傳統(tǒng)習(xí)慣法，也是彌補(bǔ)制定法不足的固有民事法律規(guī)范。農(nóng)業(yè)社會(huì)中的家族法，無疑是穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)與人身關(guān)系的基本行為規(guī)范?！爸T法合體，重刑輕民”等這些基本法律特征，學(xué)術(shù)界事實(shí)上并無很大爭(zhēng)議?！霸ㄉ?，以例輔法”。因此，傳統(tǒng)民法的多重價(jià)值取向決定了中國(guó)古代固有民法的應(yīng)有之意，即它是調(diào)整封建社會(huì)市場(chǎng)交換的最一般的行為規(guī)則。這對(duì)我們理解中國(guó)固有民法來說，無疑有著更最重要的意義。正因如此，我們也就可以明白何以在我國(guó)漫長(zhǎng)的古代社會(huì)中，盡管沒有統(tǒng)一的民法典來調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，中國(guó)歷代法典也均無明確系統(tǒng)的民事法律制度的規(guī)定，卻可以通過各種單行的法令條例等對(duì)有關(guān)物權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭方面的各種民事法律關(guān)系進(jìn)行著有效的調(diào)整○35。明還有“大浩”○34。此外還有各種獨(dú)特的形式，如宋代有“編敕”。唐代律、令、格、式并行。但除此以外，還有其他多種法律形式。　　中國(guó)古代“法外有法”，正律與其他各種法律形式并行○33。只是在論及中國(guó)古代有無民法時(shí)，學(xué)者們才眾說紛紜。我以為，其只能構(gòu)成中國(guó)“近代的”法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)，在論及整個(gè)中國(guó)法律文化和傳統(tǒng)的時(shí)候，我們?cè)谌魏螘r(shí)候都絕對(duì)不能忽視中國(guó)固有法律傳統(tǒng)和固有法律文化的深刻影響?！　」柿夯坌窍壬J(rèn)為：“中國(guó)之屬于德國(guó)法系已是無可回避的既成事實(shí)，從德國(guó)民法繼承過來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經(jīng)在中國(guó)這塊土地上發(fā)芽、生根、開花、結(jié)果，已經(jīng)融入中國(guó)社會(huì)之中，成為中國(guó)立法、司法、教學(xué)和理論研究的基礎(chǔ)，成為中國(guó)的法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)。尤其是《民法物權(quán)編》作為私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的宣言，防患于未然以“定分止?fàn)帯?，以及其“?zhǔn)諸本國(guó)習(xí)慣”來“移植西方法律”，在“移植的法”與“長(zhǎng)成的法”之間尋求恰當(dāng)?shù)倪B接與交融，都為我們今天的民事立法留下了許多寶貴的經(jīng)驗(yàn)?！　√貏e是《民國(guó)民法典》分編起草，分別通過的“潘德 克頓”的五編體制，其適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)需要的法律原則和法律規(guī)則，不但為法律本身的發(fā)展留下了自我開拓的空間，而且反映了當(dāng)時(shí)對(duì)民法基礎(chǔ)理論的深入研究水平?！?9此種迫于欠缺民法典而對(duì)多種民事法律淵源的綜合運(yùn)用，可以說其實(shí)就是一種民法典頒行前在應(yīng)對(duì)民事法律規(guī)范缺乏的臨時(shí)措施的定型化?！　√貏e是到了民國(guó)初年，北洋政府執(zhí)政后，雖宣稱援用清末的民商事法規(guī)，卻沒有講清適用的究竟是大清現(xiàn)行刑律中的民法部分，還是《大清民律草案》，因此在適用法律時(shí)引起了混亂。以至于有學(xué)者說○28，民法法典化的這一“變法”在中國(guó)民法發(fā)展上，甚至可以說是一個(gè)最偉大的歷史轉(zhuǎn)折。至于清末《大清律例》修訂后的民事部分即所謂“大清現(xiàn)行律民事有效部分”，實(shí)際上則只能是固有民法在舊律框架內(nèi)所形成的實(shí)質(zhì)意義上的民事基本法。　　歷史已經(jīng)說明，當(dāng)時(shí)中國(guó)清末的“借法自強(qiáng)”，只能是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)于列強(qiáng)入侵面前的被動(dòng)選擇。此部民律草案的初稿于宣統(tǒng)二年(1910 年)十二月終于草成。不過毫無疑義，民法本身的發(fā)展有其自己的歷史過程，不論是中國(guó)固有民法的演化，還是中國(guó)民法典的編纂，同樣均無例外?！　《⒅袊?guó)的民事立法有其本身的歷史發(fā)展過程　　(一)中國(guó)的民事立法業(yè)已歷史地囿于大陸法系的巢臼之中：　　在中國(guó)歷史上，原本沒有專門的民法典是不爭(zhēng)的事實(shí)?！?6”僅僅是由于 18 世紀(jì)以來，大陸法系國(guó)家均尊奉國(guó)家主義的民法淵源理論，堅(jiān)持行為規(guī)范與裁判規(guī)范相統(tǒng)一的民法功能觀，崇尚以演繹邏輯為基礎(chǔ)的體系化方法論，這些因素才共同決定了民事立法要采取法典形式○27。惟對(duì)于此種規(guī)范，如不遵守，而個(gè)人相互間惹起紛爭(zhēng)時(shí)，當(dāng)然得向法院訴請(qǐng)裁判，此時(shí)法院即應(yīng)以民法為其裁判之準(zhǔn)繩，于是民法亦為法官之‘裁判規(guī)范’。鄭玉波先生就說：“民法乃吾人日常生活上，行為之準(zhǔn)則，以不特定一般人為其規(guī)律對(duì)象?！　∮捎诜膳c宗教、道德、禮儀等準(zhǔn)則一樣，首先是維持社會(huì)全體成員的生存所必需的社會(huì)生活規(guī)范，是人類社會(huì)生活關(guān)系中的行為準(zhǔn)則?！　o疑，傳統(tǒng)的民法理論與民法規(guī)范不但曾對(duì)資本主義經(jīng)濟(jì)規(guī)制有著直接的調(diào)整作用，而且還對(duì)資本主義的政治制度也有著巨大的影響。其不但是憲法中經(jīng)濟(jì)制度的法律基礎(chǔ)，也是憲法中有關(guān)內(nèi)容的具體表述。特別是在近代，民法典常常是作為政治工具而制定的，民法典總是在重大的社會(huì)革命以后方得以誕生?！　∷_維尼就認(rèn)為，在對(duì)民法產(chǎn)生影響的因素之中，政治因素遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了技術(shù)的因素○22。第二次世界大戰(zhàn)的勝利，誕生了一系列社會(huì)主義陣營(yíng)的民法典。故中國(guó)清末制定民法典的背景無疑與當(dāng)時(shí)日本民法典的制定極其相似，都在于變法圖強(qiáng)○21。故可以說，正是 19 世紀(jì)末的德意志的民族統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)，才產(chǎn)生了 1900 年的《德國(guó)民法典》。特蕊莎的政治及行政改革?！?0”以至于人們常說，1793 年的法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)大革命產(chǎn)生了 1804 年的《法國(guó)民法典》。　　以近代的幾部最著名的民法典而言，《法國(guó)民法典》的頒行是為了重建法國(guó)大革命推翻舊政權(quán)后的法律秩序，貫徹自由、平等、博愛的思想。因?yàn)橹挥性诟锩鼤r(shí)期，追求穩(wěn)定和追求變革的兩種相互沖突的壓力的完滿妥協(xié)才能創(chuàng)造將法典編纂為一個(gè)綜合性的立法文件的條件○18?！?6”恩格斯還指出：“……直接的物質(zhì)的生活資料的生產(chǎn)，因而一個(gè)民族或一個(gè)時(shí)代的一定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，便構(gòu)成為基礎(chǔ)，人們的國(guó)家制度、法的觀點(diǎn)、藝術(shù)以至宗教觀念，就是從這個(gè)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，因而，也必須由這個(gè)基礎(chǔ)來解釋，而不是像過去那樣做得相反。不是人們的意識(shí)決定人們的存在，相