【正文】 人士責(zé)任的法律并沒有隱含一個保證條款，要求專業(yè)人士取得預(yù)想的結(jié)果，它僅僅要求專業(yè)人士運用合理的注意和技能。不僅如此，在整個專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)活動領(lǐng)域，法官始終拒絕接受將專業(yè)人士提供的服務(wù)作為一種擔(dān)保責(zé)任或者絕對責(zé)任的觀點。相反，無過錯責(zé)任原則不考慮行為人的主觀狀態(tài)，不區(qū)分其行為是“應(yīng)受譴責(zé)”抑或 “可以原宥”，它適用于破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)活動的結(jié)果并不必然激勵破產(chǎn)管理人提高執(zhí)業(yè)活動的質(zhì)量，反而可能因為過重的法律負擔(dān)導(dǎo)致影響眾多專業(yè)人士參加破產(chǎn)管理行業(yè)的積極性。過錯責(zé)任以行為人的主觀意志狀態(tài)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，其在行為制導(dǎo)、道德評判等方面的獨有功能已獲公認。對于違約責(zé)任，破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的標準是游動的，由當事人理性選擇。在破產(chǎn)管理人由債權(quán)人會議或由債權(quán)人和法院共同任命的情況下，債權(quán)人會議可以通過與破產(chǎn)管理人簽訂專業(yè)服務(wù)合同實現(xiàn)對破產(chǎn)財產(chǎn)管理的合理預(yù)計，滿足特定的商業(yè)目的和需要；破產(chǎn)管理人亦可以通過簽訂合同的方式控制執(zhí)業(yè)風(fēng)險。在侵權(quán)法迅速發(fā)展的今天，破產(chǎn)管理人的責(zé)任承擔(dān)對象不再僅僅是債權(quán)人了，而且擴展到有利害關(guān)系的第三人，侵權(quán)責(zé)任以其開放性、靈活性倍受法官青睞。立法和判例中總結(jié)確立的破產(chǎn)管理人民事義務(wù)是在對社會公共政策審度后的一種概括，目的是為了制約處于優(yōu)勢地位的破產(chǎn)管理人，保護債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的合法利益。所不同的是，破產(chǎn)管理人盡管也以專業(yè)人士的身份提供服務(wù)，但法院從一開始就在破產(chǎn)管理人的選任中扮演著重要角色，成為不可替代的部分，這在很大程度上削弱了破產(chǎn)管理人作為全體債權(quán)人受托人的色彩。第一百三十一條　違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該規(guī)定不影響非因本條規(guī)定而產(chǎn)生的任何責(zé)任。在歷史上，合同法一直是法官用以控制專業(yè)人士行為的主要手段。主要內(nèi)容分為三個部分：管理人所承擔(dān)的民事責(zé)任的性質(zhì)，責(zé)任標準以及責(zé)任限制（免責(zé)事由）（一）破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的性質(zhì)侵權(quán)責(zé)任抑或違約責(zé)任？依民法理論，破產(chǎn)管理人在執(zhí)業(yè)過程中因出現(xiàn)差錯而發(fā)生的民事責(zé)任，可以分為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩種。破產(chǎn)管理人的責(zé)任 說起責(zé)任類型，不外乎民事責(zé)任，刑事責(zé)任以及行政責(zé)任這幾種。人民法院沒有足夠的人力物力多大量的破產(chǎn)案件進行監(jiān)督；債權(quán)人會議是非常設(shè)機構(gòu)，無法有效的進行日常監(jiān)督。管理人辭去職務(wù)應(yīng)當經(jīng)人民法院許可。11 / 18　　　　管理人的報酬由人民法院確定?！　　　　　∥覈镀飘a(chǎn)法》第二十五條 管理人履行下列職責(zé)：　　（一）接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；　?。ǘ┱{(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告；　　（三）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；　?。ㄋ模Q定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；　?。ㄎ澹┰诘谝淮蝹鶛?quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；　　（六）管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；　　（七）代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；　?。ò耍┨嶙h召開債權(quán)人會議；　?。ň牛┤嗣穹ㄔ赫J為管理人應(yīng)當履行的其他職責(zé)。一些國家對此作出的是概括規(guī)定而英國設(shè)立了財產(chǎn)擔(dān)保制度，即要求破產(chǎn)從業(yè)人員必須交納執(zhí)行職務(wù)的保證金，這對保證破產(chǎn)管理人正確執(zhí)行職務(wù)起到了積極促進作用。我國破產(chǎn)管理人的報酬由法院決定，對其數(shù)額也有明確規(guī)定2 待履行合同的接受和拒絕3 同意債權(quán)人主張的抵消和他人的取回權(quán)行使4 行使撤銷權(quán)5 接管債務(wù)人移交的全部財產(chǎn)和與財產(chǎn)有關(guān)的一切薄冊文件10 / 186 保管、清理和處分財產(chǎn)7 詢問債務(wù)人、公司董事、經(jīng)理或其他有關(guān)人員8 繼續(xù)經(jīng)營債務(wù)人的業(yè)務(wù)9 接受第三人對債務(wù)人的財產(chǎn)給付10 依法進行必要的民事活動和訴訟、仲裁活動11 請求召開債權(quán)人會議，向債權(quán)人會議匯報執(zhí)行情況12 制定相關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)處分方案等13 變價、分配破產(chǎn)財產(chǎn)㈡義務(wù)對于破產(chǎn)管理人的義務(wù)，有的國家采用概括主義，有的國家采列舉主義1 破產(chǎn)管理人無正當理由不得辭去職務(wù)。法院會根據(jù)實際情況進行確定。報酬太高，直接影響到破產(chǎn)債權(quán)人的利益；報酬太低，對破產(chǎn)管理人不公平。破產(chǎn)管理人的權(quán)利與義務(wù)㈠權(quán)利：1 應(yīng)當有權(quán)取得相應(yīng)報酬的權(quán)利破產(chǎn)管理人的報酬不僅管理人關(guān)心，而且對破產(chǎn)債權(quán)人及其他破產(chǎn)利害關(guān)系人也有重要影響。我國新《破產(chǎn)法》的規(guī)定：以管理人作為重整機構(gòu)為基礎(chǔ)，在債務(wù)人申請和人民法院批準的條件下也可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。3 雙軌型指的是債務(wù)人和法院任命的管理人同時存在, 但雙方之間在重整職權(quán)上有所劃分, 主要以法國立法為典型代表。這時管理人的職責(zé)是對公司的經(jīng)營管理?！　€人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險。　　人民法院根據(jù)債務(wù)人的實際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機構(gòu)的意見后，指定該機構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。3 任職資格積極資格和消極資格大多數(shù)國家的破產(chǎn)管理人多為個人，一般會要求有良好的專業(yè)訓(xùn)練，個人信用良好，一般具有準入資格，具有豐富的破產(chǎn)實務(wù)經(jīng)驗，還要繳納一定數(shù)額的保證金。2 破產(chǎn)管理人的人數(shù)多數(shù)國家選任一人為破產(chǎn)管理人，這樣有利于提高破產(chǎn)程序的效率和節(jié)省破產(chǎn)費用。但隨著破產(chǎn)企業(yè)的規(guī)模擴大，清算事項日益復(fù)雜，法人或成立專門的法人組織從事破產(chǎn)事務(wù)工作是現(xiàn)代破產(chǎn)法發(fā)展趨勢。㈢ 選任范圍1 破產(chǎn)管理人可以為自然人也可以是法人或非法人組織大多數(shù)國家規(guī)定自然人為管理人。 第十七條 人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人應(yīng)當向管理人清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)。第十六條 人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效。 （破產(chǎn)保全）我國破產(chǎn)法為破產(chǎn)受理開始主義，但我國卻沒有臨時管理人，而是自受理破產(chǎn)申請之日起由破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)。法院在宣告破產(chǎn)之前，破產(chǎn)程序尚未開始，債務(wù)人的民事主體地位未發(fā)生改變，8 / 18其財產(chǎn)仍應(yīng)當由債務(wù)人自己支配，法律沒有必要設(shè)立專門的財產(chǎn)管理人制度去接管債務(wù)人的財產(chǎn)。在破產(chǎn)宣告后，再由臨時管理人把財產(chǎn)轉(zhuǎn)交給正式破產(chǎn)管理人。1 選用破產(chǎn)程序受理開始主義的國家如美國、英國等，設(shè)立有臨時破產(chǎn)托管人和破產(chǎn)管理人制度。大陸法系國家多施行此立法例。宣告開始主義以破產(chǎn)宣告為程序開始的標志。這樣破產(chǎn)程序一般包括受理開始程序、審理程序、宣告程序和破產(chǎn)清算程序。我國《破產(chǎn)法》第 13 條：人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當同時指定管理人。這并表明債權(quán)人可以自行選任，因為債權(quán)人僅是申請，最終決定權(quán)仍在法院。我國目前也是采取第一種方式：法院指定。這一做法主要被德國和我國臺灣地區(qū)采用。法理基礎(chǔ)：這一選任方式旨在貫徹債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的自治精神，充分體現(xiàn)債權(quán)人的共同意志。2 由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)宣告后，由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人，在破產(chǎn)宣告至破產(chǎn)管理人被選任出來前或債權(quán)人會議一直未選任出破產(chǎn)管理人兩種情況下，由法院任命臨時破7 / 18產(chǎn)管理人負責(zé)清算事務(wù)。如日本，法國，比利時等。破產(chǎn)管理人的選任：㈠ 選任方式1 由法院選任由法院選任并制定破產(chǎn)管理人?！　∮邢铝星樾沃坏?，不得擔(dān)任管理人：　?。ㄒ唬┮蚬室夥缸锸苓^刑事處罰；　　（二）曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；　?。ㄈ┡c本案有利害關(guān)系；　?。ㄋ模┤嗣穹ㄔ赫J為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定：管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔(dān)任。消極條件是：首先必須是自然人；其次不是未經(jīng)解除債務(wù)責(zé)任的破產(chǎn)人；不是曾經(jīng)被法院判決宣告因患有精神病無處理自己事務(wù)的能力。英國 1986 年破產(chǎn)法要求在各國破產(chǎn)程序中任職的人限于該法承認其資格的從業(yè)人員。關(guān)于破產(chǎn)管理人的消極資格，各國破產(chǎn)法一般都規(guī)定得較為原則，要求與債務(wù)人和債權(quán)人有利益沖突的人不得為破產(chǎn)管理人。在實踐中，一般由大學(xué)教授、律師、會計師等專業(yè)人士擔(dān)任。在實務(wù)中大都由會計師或律師擔(dān)任。由于破產(chǎn)清算涉及諸多法律、經(jīng)濟、會計等專業(yè)性很強的事務(wù)，因此許多國家和地區(qū)都規(guī)定破產(chǎn)管理人必須是能夠勝任清算工作的人，均要求具有專門知識和技能的人才能擔(dān)任。6 / 18破產(chǎn)管理人的資質(zhì)要求破產(chǎn)管理人的資格分為積極資格和消極資格。實際上，我國信托法，不僅承認依據(jù)委托人意思表示而認為設(shè)立的一定信托，也承認了依據(jù)法律的規(guī)定而設(shè)立的法定信托。由觀點指出，如果是法院指定破產(chǎn)管理人并不時按照破產(chǎn)人或破產(chǎn)債權(quán)人的意思委托破產(chǎn)管理人，就不存在所謂的信托關(guān)系。根據(jù)破產(chǎn)法和信托法的規(guī)定，受托人以維護破產(chǎn)財產(chǎn)的利益最大化為己任，對破產(chǎn)責(zé)任財產(chǎn)的不當處分予以撤銷，顯然應(yīng)當由管理處分破產(chǎn)財產(chǎn)的受托人統(tǒng)一行使。破產(chǎn)人的責(zé)任財產(chǎn)已經(jīng)成為獨立的信托財產(chǎn)，破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)程序中不再向破產(chǎn)人追償實現(xiàn)其債權(quán)，而是基于信托的獨立的破產(chǎn)財產(chǎn)。而信托說則給與了合理的解釋。3． 關(guān)于解釋撤銷權(quán)的問題。在受托人說中，破產(chǎn)人的責(zé)任財產(chǎn)全部信托給破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)人的全部債務(wù)也全部轉(zhuǎn)移到信托財產(chǎn)上，破產(chǎn)管理人作為受托人按照法定的信托目的行事，管理處分破產(chǎn)財產(chǎn)并以之清償全部破產(chǎn)債務(wù)。在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人以自己的名義，以他人的財產(chǎn)清償了他人的債務(wù)，法律后果由他人承擔(dān)。因此破產(chǎn)人已經(jīng)不在是破產(chǎn)管理人參加訴訟的當事人，從邏輯上當然可以以證人的身份參與訴訟。如破產(chǎn)人以證人身份參加訴訟的問題。就是在法院的主持下，在破產(chǎn)管理人的具體操作下，以破產(chǎn)財產(chǎn)按照一定的規(guī)則清償全體破產(chǎn)債權(quán)人。二， 受托說對于一些法律問題的解釋1． 關(guān)于程序性質(zhì)的界定。 受托人說是從破產(chǎn)管理人、破產(chǎn)債務(wù)人和破產(chǎn)債權(quán)人之間的關(guān)系角度出發(fā)闡釋問題的。破產(chǎn)財團代表說不能很好的解釋破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)債務(wù)人的關(guān)系。有關(guān)破產(chǎn)財團代表說的缺陷前文已經(jīng)提過，在此不再贅述。這5 / 18種理論突破了以破產(chǎn)債務(wù)人或者以破產(chǎn)債權(quán)人為權(quán)利來源的學(xué)說基礎(chǔ)。在破產(chǎn)財團代表說中，破產(chǎn)財產(chǎn)整體人格化則形成破產(chǎn)財團，破產(chǎn)財產(chǎn)因此取得了相對獨立的法律地位。而這正是職務(wù)說的優(yōu)勢所在，職務(wù)說可以以獨立的、執(zhí)行法律賦予其管理破產(chǎn)事務(wù)的職務(wù)角色出現(xiàn)。舉破產(chǎn)人請求財團費用的例子來說，破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)人喪失了對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理處分權(quán)，債權(quán)人尚未取得破產(chǎn)財產(chǎn)的分配利益，但是破產(chǎn)法卻給與了破產(chǎn)人或破產(chǎn)債權(quán)人提出破產(chǎn)財產(chǎn)為支付的請求，這就難免使他們處于與破產(chǎn)管理人對立的地位。例如。我們認為，信托說也可以解決上述問題，雖然我們不能采用財產(chǎn)所有人的標準確定訴訟事項，但是可以以獨立的破產(chǎn)財產(chǎn)為標準來考慮，從而達到與代理說一樣的效果。代理說認為，在針對破產(chǎn)財產(chǎn)的訴訟中，之所以以破產(chǎn)管理人為原告或被告，其原因就在于真正的訴訟當事人是破產(chǎn)債務(wù)人，而破產(chǎn)管理人則處于破產(chǎn)債務(wù)人的訴訟代理人地位。因此我們認為信托法中的信托人制度和破產(chǎn)管理人制度進行互通和借鑒。在