【正文】 對于前兩種學(xué)說，實(shí)際上是互補(bǔ)的兩種學(xué)說，其各自有其正當(dāng)性，但同時(shí)也存在著重大的理論缺陷。第三，財(cái)團(tuán)代表說。是否準(zhǔn)確反應(yīng)了破產(chǎn)管理人的獨(dú)立性、中立性于專業(yè)性的特點(diǎn)。二是及時(shí)了結(jié)當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。破產(chǎn)管理人的法律地位破產(chǎn)管理人的法律地位問題是破產(chǎn)管理人制度中的基本理論問題，因?yàn)樵谄飘a(chǎn)管理人法律地位問題上的不同觀點(diǎn)往往決定了在破產(chǎn)管理人的選任、職責(zé)、報(bào)酬、責(zé)任等一系列問題上會有的相應(yīng)的不同見解。可以說，整個(gè)破產(chǎn)程序是以破產(chǎn)管理人為中心而推進(jìn)的，破產(chǎn)管理人在整個(gè)程序中起著至關(guān)重要的作用。法國商法典中的破產(chǎn)管理人制度則分為兩種：一是司法管理人，二是受托清理人。不同國家和地區(qū)的破產(chǎn)法對破產(chǎn)管理人有不同的稱謂。但是盡管各國的稱謂不同但就其在破產(chǎn)程序中負(fù)擔(dān)的“管理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、處理破產(chǎn)事務(wù)”的基本職責(zé)是相同的，因此我們在研究這個(gè)專題時(shí)用“破產(chǎn)管理人”這個(gè)稱謂。 《破產(chǎn)法》第二十四條第一款、第二款中指出：管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。我們這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)主要在以下幾個(gè)方面：1?？丛搶W(xué)說是否能夠合理解釋破產(chǎn)法中存在的法律問題。第二，職務(wù)說。美國聯(lián)邦法破產(chǎn)法的第 323條規(guī)定：破產(chǎn)受托人是財(cái)團(tuán)的代表人，并以自己的名義起訴和應(yīng)訴。我們在討論是也出現(xiàn)了這樣的困惑。我們沒有采納破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說的主要原因就在于該說沒有全面說明破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)債務(wù)人、破產(chǎn)債權(quán)人之間的關(guān)系。受托說認(rèn)為，從破產(chǎn)宣告或受理破產(chǎn)申請時(shí)起，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)就獨(dú)立于破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)稱為信托財(cái)產(chǎn)。英美破產(chǎn)法認(rèn)為，實(shí)際控制信托財(cái)產(chǎn)的受托人是信托財(cái)產(chǎn)的法定所有者；依法享有信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)利益的受益人是信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)所有者或者衡平法所有者。在信托說下，比較一致的看法是賦予破產(chǎn)管理人獨(dú)立的地位，按照自己相對獨(dú)立的意志管理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。我們認(rèn)為，信托說也可以解決上述問題，雖然我們不能采用財(cái)產(chǎn)所有人的標(biāo)準(zhǔn)確定訴訟事項(xiàng)，但是可以以獨(dú)立的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來考慮，從而達(dá)到與代理說一樣的效果。在破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說中，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)整體人格化則形成破產(chǎn)財(cái)團(tuán)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)因此取得了相對獨(dú)立的法律地位。 受托人說是從破產(chǎn)管理人、破產(chǎn)債務(wù)人和破產(chǎn)債權(quán)人之間的關(guān)系角度出發(fā)闡釋問題的。因此破產(chǎn)人已經(jīng)不在是破產(chǎn)管理人參加訴訟的當(dāng)事人，從邏輯上當(dāng)然可以以證人的身份參與訴訟。而信托說則給與了合理的解釋。實(shí)際上，我國信托法，不僅承認(rèn)依據(jù)委托人意思表示而認(rèn)為設(shè)立的一定信托，也承認(rèn)了依據(jù)法律的規(guī)定而設(shè)立的法定信托。在實(shí)踐中，一般由大學(xué)教授、律師、會計(jì)師等專業(yè)人士擔(dān)任。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定：管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。2 由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)宣告后，由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人，在破產(chǎn)宣告至破產(chǎn)管理人被選任出來前或債權(quán)人會議一直未選任出破產(chǎn)管理人兩種情況下，由法院任命臨時(shí)破7 / 18產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)清算事務(wù)。這并表明債權(quán)人可以自行選任，因?yàn)閭鶛?quán)人僅是申請，最終決定權(quán)仍在法院。大陸法系國家多施行此立法例。 （破產(chǎn)保全）我國破產(chǎn)法為破產(chǎn)受理開始主義，但我國卻沒有臨時(shí)管理人，而是自受理破產(chǎn)申請之日起由破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。但隨著破產(chǎn)企業(yè)的規(guī)模擴(kuò)大，清算事項(xiàng)日益復(fù)雜，法人或成立專門的法人組織從事破產(chǎn)事務(wù)工作是現(xiàn)代破產(chǎn)法發(fā)展趨勢?！　∪嗣穹ㄔ焊鶕?jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。我國新《破產(chǎn)法》的規(guī)定：以管理人作為重整機(jī)構(gòu)為基礎(chǔ)，在債務(wù)人申請和人民法院批準(zhǔn)的條件下也可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。我國破產(chǎn)管理人的報(bào)酬由法院決定，對其數(shù)額也有明確規(guī)定2 待履行合同的接受和拒絕3 同意債權(quán)人主張的抵消和他人的取回權(quán)行使4 行使撤銷權(quán)5 接管債務(wù)人移交的全部財(cái)產(chǎn)和與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的一切薄冊文件10 / 186 保管、清理和處分財(cái)產(chǎn)7 詢問債務(wù)人、公司董事、經(jīng)理或其他有關(guān)人員8 繼續(xù)經(jīng)營債務(wù)人的業(yè)務(wù)9 接受第三人對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)給付10 依法進(jìn)行必要的民事活動和訴訟、仲裁活動11 請求召開債權(quán)人會議，向債權(quán)人會議匯報(bào)執(zhí)行情況12 制定相關(guān)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處分方案等13 變價(jià)、分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)㈡義務(wù)對于破產(chǎn)管理人的義務(wù)，有的國家采用概括主義，有的國家采列舉主義1 破產(chǎn)管理人無正當(dāng)理由不得辭去職務(wù)?！　」芾砣宿o去職務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。在歷史上，合同法一直是法官用以控制專業(yè)人士行為的主要手段。立法和判例中總結(jié)確立的破產(chǎn)管理人民事義務(wù)是在對社會公共政策審度后的一種概括，目的是為了制約處于優(yōu)勢地位的破產(chǎn)管理人，保護(hù)債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的合法利益。過錯(cuò)責(zé)任以行為人的主觀意志狀態(tài)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，其在行為制導(dǎo)、道德評判等方面的獨(dú)有功能已獲公認(rèn)。破產(chǎn)管理人的過錯(cuò)，實(shí)際上是指破產(chǎn)管理人在管理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)時(shí)沒有達(dá)到法律要求的民事義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。法官們在眾多案件中13 / 18對這兩個(gè)原則的討論，與其說對確定破產(chǎn)管理人民事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)有所裨益的話，不如說是對破產(chǎn)法所體現(xiàn)的社會政策的一種法律宣示。大體上，美國判例法在破產(chǎn)管理人民事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域有三種主要觀點(diǎn)或曰三個(gè)發(fā)展階段：故意標(biāo)準(zhǔn)、過失標(biāo)準(zhǔn)和重大過失標(biāo)準(zhǔn)。在這種情形下，美國證券交易委員會介入，任命了一名專員對這一交易進(jìn)行了獨(dú)立審查。學(xué)者指出，聯(lián)邦最高法院在Mosser v. Darrow 一案中的唯一結(jié)論就是與信托財(cái)產(chǎn)目的相違背的故意行為須承擔(dān)民事責(zé)任。責(zé)令破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是過失。從破產(chǎn)管理人只在違反忠實(shí)義務(wù)的情況下才承擔(dān)責(zé)任，發(fā)展到違反注意義務(wù)亦應(yīng)承當(dāng)責(zé)任。盡管美國的法官們從來沒將過失標(biāo)準(zhǔn)視為故意標(biāo)準(zhǔn)的完全15 / 18替代品，但破產(chǎn)管理人的個(gè)人民事責(zé)任與其注意義務(wù)相聯(lián)系的觀念已經(jīng)被廣泛地接受了。凡此種種，可見受托人執(zhí)業(yè)壓力之大。美國聯(lián)邦破產(chǎn)審查委員會（NBRC ）是美國國會于 1994 年成立的負(fù)責(zé)審查全美破產(chǎn)制度的專職機(jī)構(gòu)?？傮w而言，NBRC 的報(bào)告采納了重大過失標(biāo)準(zhǔn)，但對不同身份的受托人作了必要的區(qū)分。后來這一規(guī)則擴(kuò)展適用到破產(chǎn)管理人誠信義務(wù)場合，其基本涵義是破產(chǎn)管理人直接控制破產(chǎn)財(cái)團(tuán)經(jīng)營決策時(shí)，只要基于合理的商業(yè)目的進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)性經(jīng)營活動，即使失敗，亦免于責(zé)任追究。17 / 18法官注意到破產(chǎn)管理人享有的責(zé)任豁免程度是與其對利害關(guān)系人承擔(dān)的民事義務(wù)相聯(lián)系的。破產(chǎn)管理人須遵照法院的指令行事，不得怠于履行。破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)活動頗為復(fù)雜，其所造成的損害或明顯易見，或潛伏一段時(shí)間，因此單一的訴訟時(shí)效難以全部涵蓋，需要引入可供選擇的長短不一的訴訟時(shí)效制度。雖然從理論上講,破產(chǎn)管理人承擔(dān)的民事賠償數(shù)額應(yīng)為破產(chǎn)程序利害關(guān)系人應(yīng)該獲得的清償數(shù)額與實(shí)際獲得清償?shù)臄?shù)額之間的差額。生產(chǎn)的高度社會化和專業(yè)化，在諸多的領(lǐng)域使得違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的界限發(fā)生重合，受害人選擇利用更有利于其自己的侵權(quán)責(zé)任制度或者違約責(zé)任制度時(shí)，侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的可能性迅速膨脹，對其民事責(zé)任承擔(dān)的估計(jì)出現(xiàn)難以預(yù)料的局面，促使侵權(quán)人不得不尋找可以轉(zhuǎn)化其民事賠償責(zé)任的方法或途徑。作為事后的損失配置機(jī)制，民事責(zé)任規(guī)則必須保持破產(chǎn)程序運(yùn)作的基本框架，遵循風(fēng)險(xiǎn)收益成正比的規(guī)律，以便實(shí)現(xiàn)法律公平正義的理念。由于在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人跟法院所扮演的角色是不同的，從各國破產(chǎn)法的立法實(shí)踐我們可以看出，破產(chǎn)管理人的權(quán)利是由法律規(guī)定的，這些規(guī)定僅僅表明了破產(chǎn)管理人具體實(shí)施破產(chǎn)管理活動相關(guān)權(quán)限。責(zé)任保險(xiǎn)有助于消除被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)上的損失危險(xiǎn)而具有利用價(jià)值，但其還有一個(gè)主要的益處，即責(zé)任保險(xiǎn)可以使被保險(xiǎn)人免受因必須抗辯受害人提出的各種形式的索賠而不得不承受的緊張（strain） 、不便（inconvenience）和勞頓（ harassment） 。通常來說,破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)報(bào)酬與其所經(jīng)營管理的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)數(shù)額相差甚遠(yuǎn),如果要求破產(chǎn)管理人就利害關(guān)系人的實(shí)際損失承擔(dān)全額賠償責(zé)任,顯然不符合風(fēng)險(xiǎn)收益均衡原則,影響各專業(yè)人士從事破產(chǎn)經(jīng)營管理的積極性。該法第 14 條規(guī)定，對潛在的損害有兩種訴訟時(shí)效：訴訟之日起 6 年或開始之日起 3 年。法律規(guī)定，破產(chǎn)管理人的行為如果事先得到法院的許可，可取得責(zé)任豁免。因此，法院應(yīng)具體考察破產(chǎn)管理人民事義務(wù)來確定其責(zé)任豁免的范圍。這一規(guī)則的最大特點(diǎn)是兼顧了幾方利益的協(xié)調(diào)和平衡，但這一標(biāo)準(zhǔn)使得破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)水平大為降低，與破產(chǎn)管理人的職業(yè)地位不符。因此這一責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)仍有修正的必要和空間。1997 年，NBRC 向美國國會提交了一份超過 170條建議的報(bào)告書，這份報(bào)告書一出臺立刻引起了轟動，產(chǎn)生了巨大的影響。正是意識到這一點(diǎn)，馬薩諸塞州法院認(rèn)為：“ 破產(chǎn)受托人并不因?yàn)檫`反誠信義務(wù)而必然承擔(dān)民事責(zé)任，除非他們負(fù)有重大過失。3．重大過失標(biāo)準(zhǔn)階段（Gross Negligence Standard）為保持債權(quán)人利益與破產(chǎn)管理人從業(yè)積極性的平衡，許多法官都試圖在故意標(biāo)準(zhǔn)和過失標(biāo)準(zhǔn)間尋找一條中間路線，以協(xié)調(diào)兩者的沖突。按照傳統(tǒng)的信托理論，受托人有行使“合理的注意小心義務(wù)” ，即一個(gè)普通的謹(jǐn)慎的商人都會做到的注意小心。類似的判例還有 Hall v. Perry 一案。 2．過失標(biāo)準(zhǔn)階段（Negligence Standard ）然而，在此后的司法實(shí)踐中，美國各級法院未能充分領(lǐng)悟和遵循聯(lián)邦法院的意見，都在一定程度上背離和修正了 Mosser v. Darrow 一案所確立的原則。但案件到了上訴法院，法官卻推翻了州法院的意見，認(rèn)為受托人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，除非他有懶散的過失（supine negligence ） 。該案的案情如下：1935 年，被告 Paul Darrow 被任命為兩家普通法信托控股公司的重組受托人，這兩家控股公司的主要資產(chǎn)是二十七家公司的證券。事實(shí)上，法官們在判令破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)采取也采取了民事義務(wù)控制手段。所謂故意，是指破產(chǎn)管理人知道自己的行為違法或知道他人所從事的行為違法而仍然從事此種行為或仍然參與此種行為。相反，無過錯(cuò)責(zé)任原則不考慮行為人的主觀狀態(tài)，不區(qū)分其行為是“應(yīng)受譴責(zé)”抑或 “可以原宥”，它適用于破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)活動的結(jié)果并不必然激勵(lì)破產(chǎn)管理人提高執(zhí)業(yè)活動的質(zhì)量，反而可能因?yàn)檫^重的法律負(fù)擔(dān)導(dǎo)致影響眾多專業(yè)人士參加破產(chǎn)管理行業(yè)的積極性。在侵權(quán)法迅速發(fā)展的今天，破產(chǎn)管理人的責(zé)任承擔(dān)對象不再僅僅是債權(quán)人了，而且擴(kuò)展到有利害關(guān)系的第三人，侵權(quán)責(zé)任以其開放性、靈活性倍受法官青睞。該規(guī)定不影響非因本條規(guī)定而產(chǎn)生的任何責(zé)任。人民法院沒有足夠的人力物力多大量的破產(chǎn)案件進(jìn)行監(jiān)督；債權(quán)人會議是非常設(shè)機(jī)構(gòu)，無法有效的進(jìn)行日常監(jiān)督。　　一些國家對此作出的是概括規(guī)定而英國設(shè)立了財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制