【正文】 BRC 的主要任務(wù)是在不觸動破產(chǎn)法典基本原則的基礎(chǔ)上提出改革的立法建議。1997 年，NBRC 向美國國會提交了一份超過 170條建議的報告書，這份報告書一出臺立刻引起了轟動，產(chǎn)生了巨大的影響。其中，就破產(chǎn)受托人承擔民事責任問題，NBRC 主張破產(chǎn)法應(yīng)對注意義務(wù)進行界定。具體來說，報告建議的要點有四：第一，只要破產(chǎn)受托人在破產(chǎn)法典明確規(guī)定的職責范圍內(nèi)的行為，或者在給予其他利害關(guān)系人適當通知的情況下依照法院命令的行為，均可免責；第二，美國破產(chǎn)法第 113 章所規(guī)定的受托人僅在負有重大過失的情況下才承擔民事責任；第三，僅在違反相當于公司董事在公司瀕臨破產(chǎn)時所應(yīng)承擔的注意義務(wù)，破產(chǎn)法第 11 章所規(guī)定的受托人才承擔民事責任；第四，起訴債務(wù)人只能以現(xiàn)行法律體系允許的方式進行。NBRC 還詳細闡述了提出這些建議的理由，認為報告旨在尋求“保護破產(chǎn)受托人免受個人責任與鼓勵對破產(chǎn)財產(chǎn)的可靠管理” 間的平衡，因此必須賦予受托人在職責范圍的行為豁免特權(quán)。NBRC 還意識到如果破產(chǎn)其他利害關(guān)系人對法16 / 18院作出的命令不滿時，常常會通過共同訴訟要求破產(chǎn)受托人承擔民事責任來發(fā)泄對法院的怨恨，這樣會造成累訴，加重法院的負擔。這些理由恰當?shù)伢w現(xiàn)了立法對公共政策考量的內(nèi)在需求，遺憾的是 NBRC 未能就區(qū)分第 11 章受托人與第 13 章受托人的責任標準提出強有力的依據(jù)?？傮w而言，NBRC 的報告采納了重大過失標準，但對不同身份的受托人作了必要的區(qū)分。盡管重大過失標準遵循了 Mosser 一案所確定的原則，也比故意標準更能體現(xiàn)法院對公共利益的需求，但這一標準還是存在著許多不盡如人意的地方：例如它未能體現(xiàn)現(xiàn)代商業(yè)社會對職業(yè)人員的專業(yè)要求，亦未能保證公司董事、高層人員的責任標準與破產(chǎn)管理人責任標準的連貫性和一致性，這顯然不利于破產(chǎn)財產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定；又如，它與一般過失標準有何實質(zhì)區(qū)別，是否僅在于比過失標準免責事由更多？法官們和 NBRC 都未能對“重大過失”作出清晰的界定，確立起具體的認定標準。因此這一責任標準仍有修正的必要和空間。 在我國的侵權(quán)法尚未成形，相關(guān)經(jīng)驗缺乏的情況下，這些分析有借鑒的意義，但還不能對我國產(chǎn)生實質(zhì)影響。在這里進行討論旨在學習和思考其他國家的較成熟的制度，以求探索和發(fā)展之路。(三) 破產(chǎn)管理人承擔責任的限制 21. 破產(chǎn)管理人的抗辯破產(chǎn)管理人在履行職責過程中受到諸多限制,這在一定程度上增加了管理的難度,如果法律無視破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)風險過高的事實,則顯失公平,不利于這一職業(yè)的生存和發(fā)展,所以在考慮破產(chǎn)管理職責特點的基礎(chǔ)上賦予破產(chǎn)管理人一定的責任豁免權(quán),以此作為不承擔民事責任的抗辯理由。在美國，法院對此形成了一套相對完善的做法，在考察破產(chǎn)管理職責特點的基礎(chǔ)上賦予破產(chǎn)管理人一定的責任豁免權(quán)，以此作為不承擔民事責任的法定抗辯理由。主要有以下幾種：①商業(yè)判斷規(guī)則商業(yè)判斷規(guī)則最初是為了規(guī)范董事行為而建立起來的，適用于董事履行勤勉注意義務(wù)時責任豁免的特定場合。后來這一規(guī)則擴展適用到破產(chǎn)管理人誠信義務(wù)場合，其基本涵義是破產(chǎn)管理人直接控制破產(chǎn)財團經(jīng)營決策時，只要基于合理的商業(yè)目的進行風險性經(jīng)營活動，即使失敗，亦免于責任追究。它具有這樣的效果：即除非存在充分證據(jù)表明破產(chǎn)管理人的決策是違反誠信義務(wù)，法院不會以自己的判斷就破產(chǎn)管理人的經(jīng)營決策說三道四。這一規(guī)則的最大特點是兼顧了幾方利益的協(xié)調(diào)和平衡，但這一標準使得破產(chǎn)管理人的注意義務(wù)水平大為降低，與破產(chǎn)管理人的職業(yè)地位不符。實踐中，商事判斷規(guī)則作為絕對法定抗辯的做法開始松動，加入了例外情況的考慮。這種例外指的是破產(chǎn)管理人的經(jīng)營決策行為達到了重大過失或故意的程度。這無疑間接提高了破產(chǎn)管理人的注意水平，與其職業(yè)地位和責任相適應(yīng)。②第三人訴訟2英國法 304 條（）受托人占有或者處置非破產(chǎn)人的財產(chǎn)的任何財產(chǎn)時，以及（）在該占有或者處置時，受托人相信并且有合理理由相信他有權(quán)（無論根據(jù)法院令或其他）占用或處置該財產(chǎn)。則受托人關(guān)于該占有或處置產(chǎn)生的任何損失或損害不向任何人承擔責任，但是，該損失或損害因受托人的疏忽所致的除外；并且關(guān)于該占有或處置產(chǎn)生的破產(chǎn)費用，他享有對于該財產(chǎn)或出售該財產(chǎn)的受益的留置權(quán)。17 / 18法官注意到破產(chǎn)管理人享有的責任豁免程度是與其對利害關(guān)系人承擔的民事義務(wù)相聯(lián)系的。要求破產(chǎn)管理人對并不承擔民事義務(wù)的第三人盡同等的注意顯然很荒謬。因此，法院應(yīng)具體考察破產(chǎn)管理人民事義務(wù)來確定其責任豁免的范圍。一般而言，破產(chǎn)管理人對債權(quán)人和債務(wù)人承擔的民事責任最為詳盡，其責任豁免的情形也是最少的。依此類推，破產(chǎn)管理人對其他利害關(guān)系人的責任豁免范圍相對較大，而其對無利害關(guān)系第三人則享有完全的責任豁免，不受訴訟或仲裁的影響。美國聯(lián)邦最高法院認為，確立一定程度的責任豁免主要是基于吸引更多的專業(yè)人士從事破產(chǎn)管理事業(yè)的考慮。這與確立破產(chǎn)管理人承擔過失侵權(quán)責任的初衷是同出一轍的，均是要保持破產(chǎn)管理人職業(yè)群體的發(fā)展和利害關(guān)系人合法權(quán)益之間的平衡。③法院指令破產(chǎn)程序是法定的強制執(zhí)行程序，受到法院的嚴格控制和監(jiān)管。破產(chǎn)管理人須遵照法院的指令行事，不得怠于履行。因此，破產(chǎn)管理人的經(jīng)營管理行為不同于一般的財產(chǎn)受托人，他們在經(jīng)營決策時不得不受制于法院的指令，增加了許多額外的風險。法律規(guī)定，破產(chǎn)管理人的行為如果事先得到法院的許可，可取得責任豁免。然而，破產(chǎn)管理人需要善意利用法院指令行事方可免責。羅馬法上有句法諺：“ 法律不保護權(quán)利的睡眠者。 ”旨在促使權(quán)利人積極行使手中權(quán)利，以維護長期存在的事實狀態(tài)，從而維持社會秩序的穩(wěn)定。時效制度設(shè)立的初衷，就在于對民事權(quán)利的限制。對破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人而言，要求破產(chǎn)管理人承擔民事?lián)p害賠償責任的權(quán)利屬于請求權(quán)，適用訴訟時效。破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)活動頗為復雜，其所造成的損害或明顯易見，或潛伏一段時間，因此單一的訴訟時效難以全部涵蓋，需要引入可供選擇的長短不一的訴訟時效制度。英國 1980 年的《時效法》 （Limitation Act 1980）為我們提供了良好的借鑒。該法第 14 條規(guī)定，對潛在的損害有兩種訴訟時效：訴訟之日起 6 年或開始之日起 3 年。 “開始之日 ”（starting date）的定義為：原告或訴權(quán)人最早獲知與損害賠償之訴相關(guān)的信息并取得訴權(quán)之日。這樣的設(shè)計目的在于應(yīng)對各種潛在的損害，給法官以自由裁量的余地。我國立法通常都以“知道或應(yīng)當知道權(quán)利受到侵害之日”作為訴訟時效的計算起點，后者的確定亦需要依賴法官的自由裁量，和英國的規(guī)定并無實質(zhì)差異。不足的是兩種訴訟時效采取了相同的期間，沒能體現(xiàn)計算起點不同的影響。3. 最高賠償限額根據(jù)“有損害就有賠償”的理論,破產(chǎn)管理人應(yīng)當對其失職而造成的損害予以賠償,但是這種賠償不應(yīng)過高,雖然破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)過程中可以取得一定的報酬(建議對其報酬可借鑒美國的做法,即規(guī)定最高限額,不能超過破產(chǎn)財產(chǎn)總額的 3 %～15 %) ,從鼓勵破產(chǎn)管理人工作的積極性角度考慮,其賠償額不能過高。雖然從理論上講,破產(chǎn)管理人承擔的民事賠償數(shù)額應(yīng)為破產(chǎn)程序利害關(guān)系人應(yīng)該獲得的清償數(shù)額與實際獲得清償?shù)臄?shù)額之間的差額。但隨著破產(chǎn)企業(yè)規(guī)模的不斷擴大,實踐中破產(chǎn)涉及的經(jīng)濟數(shù)額巨大,已遠非一般會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、個人等破產(chǎn)管理人所能承受。通常來說,破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)報酬與其所經(jīng)營管理的破產(chǎn)財產(chǎn)數(shù)額相差甚遠,如果要求破產(chǎn)管理人就利害關(guān)系人的實際損失承擔全額賠償責任,顯然不符合風險收益均衡原則,影響各專業(yè)人士從事破產(chǎn)經(jīng)營管理的積極性。因此,有必要對破產(chǎn)管理人的賠償額予以限制,使破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)風險降至合理程度。至于具體的標準問題，我們可以采用合同法中的預期利益原則。18 / 18即賠償額不得超過破產(chǎn)管理人實施該行為時可預見或者應(yīng)當預見到的失職行為可能造成的損失。4. 職業(yè)責任保險民事責任制度要求加害人承擔填補受害人損失的賠償責任。在社會經(jīng)濟、政治、文化急劇變化的時代，民事責任制度也在發(fā)生著急劇的變化。生產(chǎn)的高度社會化和專業(yè)化，在諸多的領(lǐng)域使得違約責任和侵權(quán)責任的界限發(fā)生重合，受害人選擇利用更有利于其自己的侵權(quán)責任制度或者違約責任制度時，侵權(quán)人承擔民事責任的可能性迅速膨脹，對其民事責任承擔的估計出現(xiàn)難以預料的局面，促使侵權(quán)人不得不尋找可以轉(zhuǎn)化其民事賠償責任的方法或途徑。以分散危險和消化損失為目的的保險制度，能夠滿足民事責任制度急劇變化而出現(xiàn)的分散責任的社會需求。責任保險有助于消除被保險人承擔的經(jīng)濟上的損失危險而具有利用價值，但其還有一個主要的益處，即責任保險可以使被保險人免受因必須抗辯受害人提出的各種形式的索賠而不得不承受的緊張（strain） 、不便（inconvenience）和勞頓（ harassment） 。對專業(yè)人士而言，其面對的潛在民事責任難以估計，責任保險的保障對降低執(zhí)業(yè)風險的意義尤為突出。破產(chǎn)管理人責任保險制度的確立，從客觀上加強了他們對執(zhí)業(yè)過失損害的賠償能力，轉(zhuǎn)嫁了部分執(zhí)業(yè)風險，使執(zhí)業(yè)過失賠償控制在可容忍的范圍內(nèi)，不至于危及這一職業(yè)群體的生存與發(fā)展?？偠灾?，破產(chǎn)管理人的民事法律責任問題歸根結(jié)底是一個資本市場風險的公平與合理分配的問題，而分配的前提是清晰界定市場風險與各主體間的關(guān)系。對破產(chǎn)利害關(guān)系人而言，破產(chǎn)程序的風險來源于債務(wù)人本身的商業(yè)運作，同時也來源于破產(chǎn)管理人的經(jīng)營管理行為。因此，應(yīng)當區(qū)分固有商業(yè)風險與破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)過失風險，從而保持破產(chǎn)利害關(guān)系人與破產(chǎn)管理人職業(yè)之間的利益平衡。作為事后的損失配置機制，民事責任規(guī)則必須保持破產(chǎn)程序運作的基本框架，遵循風險收益成正比的規(guī)律，以便實現(xiàn)法律公平正義的理念。（四）破產(chǎn)管理人與法官權(quán)限劃分的原則 關(guān)于破產(chǎn)管理人與法官權(quán)限劃分的原則問題，我們認為，他們的權(quán)限劃分應(yīng)該以更好促使破產(chǎn)管理人履行義務(wù)，最大限度的實現(xiàn)破產(chǎn)法的目的為標準。由于在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人跟法院所扮演的角色是不同的，從各國破產(chǎn)法的立法實踐我們可以看出，破產(chǎn)管理人的權(quán)利是由法律規(guī)定的，這些規(guī)定僅僅表明了破產(chǎn)管理人具體實施破產(chǎn)管理活動相關(guān)權(quán)限。而法官的權(quán)限的性質(zhì)是司法權(quán)，這種權(quán)利的性質(zhì)意味著法官是一個裁判者，他就是要通過法律的適用解決爭議，而不應(yīng)該對管理人的具體決策進行指手畫腳。我們應(yīng)當明確這樣一個理念：法院應(yīng)該更注重于如何公正地引導司法程序有序展開，而不是參與具體的利益判斷。破產(chǎn)是市場主體合法、順利退出市場的權(quán)利。我們不排斥權(quán)力機關(guān)對管理人的監(jiān)管職責，但在一個成熟的市場經(jīng)濟社會中，管理人這個職業(yè)是高度自由、開放、專業(yè)和自律的。所以對于我們這樣一個初步建立市場經(jīng)濟體制的國家，如何建立和完善破產(chǎn)管理人制度，如何建立破產(chǎn)管理人的自律和他律機制，使其在我國市場經(jīng)濟和破產(chǎn)案件中發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用，是一個有待于在理論和實踐中不斷探索和完善的問