【正文】 ，破產(chǎn)管理人應由具有專業(yè)知識的自然人擔任。積極條件是：要求參加政府承認的職業(yè)團體或曾憑直接申請取得工商部個人執(zhí)業(yè)許可，目前這些團體或者是會計師協(xié)會或者是律師協(xié)會。法理基礎：破產(chǎn)具有一般的強制執(zhí)行的性質(zhì)，法院作為國家的代表為保護私權而選任破產(chǎn)管理人，突出了法院在破產(chǎn)程序中的主導地位。盡管《破產(chǎn)法》第 22 條第 2 款規(guī)定：債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。這樣破產(chǎn)程序一般僅包括破產(chǎn)宣告程序和破產(chǎn)清算程序。但在破產(chǎn)受理到破產(chǎn)宣告這段期間，債務人有損害財產(chǎn)已影響債權人受償?shù)男袨?，法院可以依?jù)債權人申請或依職權對債務人財產(chǎn)采取必要的保全措施。因為傳統(tǒng)上會認為破產(chǎn)管理人必須誠實信用，有良知判斷以保證公正地對待債權人和債務人?！镀飘a(chǎn)法 》第 24 條 管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產(chǎn)清算事務所等社會中介機構擔任。這時管理人的權力主要是對債務人行為的監(jiān)督。美國破產(chǎn)法對管理人的報酬規(guī)定了上限：不得超過破產(chǎn)財團總額的 3%至 15%。第二十六條 在第一次債權人會議召開之前，管理人決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)或者有本法第六十九條規(guī)定行為之一的，應當經(jīng)人民法院許可。第二十九條 管理人沒有正當理由不得辭去職務。違反約定義務承擔違約責任，而違反法定義務則須承擔侵權責任。考慮到破產(chǎn)程序一般強制執(zhí)行程序的性質(zhì)和破產(chǎn)管理人法定受托人的法律地位，不論破產(chǎn)管理人是由法院任命還是由債權人會議任命，均不能降低破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)注意標準。（二）破產(chǎn)管理人民事責任的標準在侵權法領域，主要有兩種歸責原則：過錯責任與無過錯責任。 ”　 目前，大陸法系和英美法系在破產(chǎn)管理人民事責任領域都不約而同地采取了過錯責任的歸責原則。尤其是“ 過失標準”和“重大過失標準”之間，并沒有什么實質(zhì)性的差異。但在普通法領域，美國司法實踐至少為我們提供了許多值得參考和借鑒的判例。這兩名雇員在從事被許可的證券業(yè)務時，因偶然的機會以自己的名義買入了若干下屬公司的股票，后又差價轉手賣給了 ，Kulp 和 Johnson獲得了實質(zhì)利益，這與受托人不得利用信托謀取私利的原則相違背。 ” 通過法官對案件的分析思路來看，他們并沒有對破產(chǎn)受托人過失是否承擔民事責任發(fā)表明確的看法，僅僅是暗示無利益沖突的破產(chǎn)受托人受到“商事判斷14 / 18規(guī)則”的保護，在一定程度上享受責任豁免。法院同時表示：“被任命為重組程序的托管人是負有公平對待各方義務的受信托人。支持過失標準的法官，并不否定聯(lián)邦法院在 Mosser v. Darrow 一案中確定的破產(chǎn)管理人故意違反信托義務應承擔民事責任的原則，只是將破產(chǎn)管理人的責任范圍進行了擴展?？梢?，信托理論亦將注意義務囊括在受托人的義務范圍內(nèi)，其在司法實踐中運用的結果就是采用過失標準以修正故意標準。法院的理由是：受托人進入重組程序面臨著諸多難題，例如受托人對受托財產(chǎn)的基本狀況事先沒有什么了解，債務人通常會仇視財產(chǎn)監(jiān)管人，擔保債權人多會利用法定事由對抗受托人，無擔保債權人通常都會因受托人介入重組程序致使他們可獲得的賠償額大為減少而極端不滿意。盡管 NBRC 的報告書的性質(zhì)僅僅是一份立法建議，但它對美國現(xiàn)行破產(chǎn)法漏洞的敏銳觀察力和對實踐做法的總結值得立法者和學者們關注。這些理由恰當?shù)伢w現(xiàn)了立法對公共政策考量的內(nèi)在需求，遺憾的是 NBRC 未能就區(qū)分第 11 章受托人與第 13 章受托人的責任標準提出強有力的依據(jù)。主要有以下幾種：①商業(yè)判斷規(guī)則商業(yè)判斷規(guī)則最初是為了規(guī)范董事行為而建立起來的，適用于董事履行勤勉注意義務時責任豁免的特定場合。則受托人關于該占有或處置產(chǎn)生的任何損失或損害不向任何人承擔責任，但是，該損失或損害因受托人的疏忽所致的除外；并且關于該占有或處置產(chǎn)生的破產(chǎn)費用，他享有對于該財產(chǎn)或出售該財產(chǎn)的受益的留置權。③法院指令破產(chǎn)程序是法定的強制執(zhí)行程序，受到法院的嚴格控制和監(jiān)管。對破產(chǎn)程序中的利害關系人而言，要求破產(chǎn)管理人承擔民事?lián)p害賠償責任的權利屬于請求權，適用訴訟時效。3. 最高賠償限額根據(jù)“有損害就有賠償”的理論,破產(chǎn)管理人應當對其失職而造成的損害予以賠償,但是這種賠償不應過高,雖然破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)過程中可以取得一定的報酬(建議對其報酬可借鑒美國的做法,即規(guī)定最高限額,不能超過破產(chǎn)財產(chǎn)總額的 3 %～15 %) ,從鼓勵破產(chǎn)管理人工作的積極性角度考慮,其賠償額不能過高。在社會經(jīng)濟、政治、文化急劇變化的時代，民事責任制度也在發(fā)生著急劇的變化。因此，應當區(qū)分固有商業(yè)風險與破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)過失風險，從而保持破產(chǎn)利害關系人與破產(chǎn)管理人職業(yè)之間的利益平衡。所以對于我們這樣一個初步建立市場經(jīng)濟體制的國家，如何建立和完善破產(chǎn)管理人制度，如何建立破產(chǎn)管理人的自律和他律機制，使其在我國市場經(jīng)濟和破產(chǎn)案件中發(fā)揮其應有的積極作用，是一個有待于在理論和實踐中不斷探索和完善的問題。而法官的權限的性質(zhì)是司法權，這種權利的性質(zhì)意味著法官是一個裁判者，他就是要通過法律的適用解決爭議，而不應該對管理人的具體決策進行指手畫腳。對專業(yè)人士而言，其面對的潛在民事責任難以估計，責任保險的保障對降低執(zhí)業(yè)風險的意義尤為突出。因此,有必要對破產(chǎn)管理人的賠償額予以限制,使破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)風險降至合理程度。 “開始之日 ”（starting date）的定義為：原告或訴權人最早獲知與損害賠償之訴相關的信息并取得訴權之日。然而，破產(chǎn)管理人需要善意利用法院指令行事方可免責。一般而言，破產(chǎn)管理人對債權人和債務人承擔的民事責任最為詳盡，其責任豁免的情形也是最少的。實踐中，商事判斷規(guī)則作為絕對法定抗辯的做法開始松動，加入了例外情況的考慮。 在我國的侵權法尚未成形，相關經(jīng)驗缺乏的情況下，這些分析有借鑒的意義，但還不能對我國產(chǎn)生實質(zhì)影響。其中，就破產(chǎn)受托人承擔民事責任問題，NBRC 主張破產(chǎn)法應對注意義務進行界定。 ”法院進一步指出：“ 這一標準實現(xiàn)了保持受托人執(zhí)業(yè)難度與保障債權人和其他破產(chǎn)其他利害關系人合法權益平衡的目的。馬薩諸塞州破產(chǎn)法院首先確立了破產(chǎn)受托人承擔民事責任的重大過失標準。1984 年法官 Deane 在澳大利亞的一個涉及投資管理的判決中關于被信任者的義務，有不同的提法。在該案中，受益人以違反誠信義務為由起訴被告 Perry，聲稱他因疏忽誤傳了關于若干土地買賣合同的信息，并截留從交易中獲得的本票付款，沒能及時交付債權人。在 Sherr v. Winkler 一案中，原告 Sherr 對擔任一馬鮫魚公司重組受托人的被告 Winkle 提起侵權之訴。聯(lián)邦最高法院又推翻了上訴法院的判決，認為 Darrow 與兩名雇員的行為脫不了干系，因此認定 Darrow 應當負有個人責任，賠償 43000 美元的損失。控股公司的發(fā)起人是 Jacob Kulp 和 Myrtle Johnson 以及其他幾家金融實體。究竟是適用“過失標準”還是“重大過失標準 ”，取決于法官對社會政策的考慮，最終還是由法官通過判斷破產(chǎn)管理人是否負有并違反了忠實義務或注意義務來決定。通常故意的過錯形態(tài)是針對破產(chǎn)管理人違反忠實義務而言。在破產(chǎn)管理執(zhí)業(yè)最為發(fā)達的普通法國家，從歷史上看，破產(chǎn)管理人由于不當執(zhí)業(yè)引起的法律責任一直適用過錯責任原則。當然，強調(diào)破產(chǎn)管理人的侵權責任并不意味著違約責任會淡出我們的視野。我國法 第一百三十條　管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。應當設立專門的監(jiān)督機構，其監(jiān)督職能屬于一種行政職能。第二十八條 管理人經(jīng)人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。3 接受監(jiān)督（債權人會議，債權人委員會和法院）（三）重整程序中，破產(chǎn)管理人的職責：重整程序中，當破產(chǎn)管理人作為重整機構時，與清算程序中不同的職責主要有制定重整計劃，在重整計劃交付執(zhí)行之后監(jiān)督債務人執(zhí)行。因為報酬屬于破產(chǎn)費用，要從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先支付。（四）選任程序破產(chǎn)管理人的任職證書（我國無）——公告——破產(chǎn)變更與解任（五）重整程序中的破產(chǎn)管理人的選任1 債務人擔任重整機構，如美國, 是以債務人擔任重整機構為原則, 在極少數(shù)情況下由法院另行指定. 2 破產(chǎn)管理人擔任重整機構，如英國、日本, 債務人無法像在美國那樣能自動成為重整人, 破產(chǎn)重整機構必須是依管理令所任命的管理人, 而這些管理人基本上都是公司外部人士。但如果破產(chǎn)案件較為復雜，則可以選任多人為破產(chǎn)管理人，為了防止過分分散破產(chǎn)責任，破產(chǎn)管理人還是要控制在一定數(shù)量內(nèi)，而且還要使用合理的執(zhí)行職務的方式（共同執(zhí)行制和單獨執(zhí)行制） 。　　法院受理破產(chǎn)案件時就意味著破產(chǎn)程序開始，此時債務人成為破產(chǎn)人并喪失其對財產(chǎn)的處分權和管理權，為了保護債權人的受償利益，防止債務人不當處分財產(chǎn)，所以在破產(chǎn)受理至破產(chǎn)宣告這段期間，應當由他人來管理債務人財產(chǎn)，因此有必要建立臨時管理人制度。破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)程序受理開始主義和破產(chǎn)程序宣告開始主義受理開始主義以法院受理破產(chǎn)申請為開始破產(chǎn)程序的標志。3 由法院和債權人共同選任，也稱“雙軌制”在破產(chǎn)宣告時，由法院任命破產(chǎn)管理人，但在之后的第一次債權人會議上，債權人可以急性選出破產(chǎn)管理人以取代法院任命的破產(chǎn)管理人。　　個人擔任管理人的，應當參加執(zhí)業(yè)責任保險。英國對破產(chǎn)管理人的資格要求最為嚴格。所謂積極資格是指什么人適合擔任破產(chǎn)管理人，消極資格則是指什么人不能擔任破產(chǎn)管理人。做為受益人的破產(chǎn)債權人不得直接經(jīng)營管理處分信托財產(chǎn)，不能直接行使撤銷權。這怎么解釋呢？代理說倒是對此進行了很好的解釋，卻不盡完善。信托說既沒有像職務說一樣提出破產(chǎn)程序在性質(zhì)上屬于強制執(zhí)行程序，也沒有像代理說一樣認為破產(chǎn)程序在本質(zhì)上屬于私法的清償程序，而是還原了破產(chǎn)程序本來的目的。該學說不以特定的利害關系人背景，因此能夠較好地說明破產(chǎn)管理人的權能，合理解釋破產(chǎn)管理人的各種行為。破產(chǎn)人以證人身份參加訴訟的問題，破產(chǎn)管理人行使撤銷權的問題，破產(chǎn)人請求的財團費用的問題等。受托人應當從謀求受益人利益最大化的角度實現(xiàn)特定的委托目的、法定的目的的角度管理處分信托財產(chǎn)。在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)債務人雖然仍是破產(chǎn)財產(chǎn)法律名義上的所有者，但是已經(jīng)被剝奪了對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理權和處分權。我國《信托法》設立了“信托財產(chǎn)”專章，對信托財產(chǎn)的獨立地位作出了規(guī)定。根據(jù)該學說，以破產(chǎn)財產(chǎn)為基礎成立了破產(chǎn)財團法人主體，破產(chǎn)財產(chǎn)在法律上隸屬于破產(chǎn)財團法人，但是該學說并沒有說明破產(chǎn)人在法律上是否是破產(chǎn)財團法人的出資人。有學者認為，破產(chǎn)財團代表說實質(zhì)上就是英美法上的信托說的概括，即認為破產(chǎn)財團具有相對的獨立性，破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財團的受托人，在破產(chǎn)人之外取得獨立的地位，以破產(chǎn)財團的所有權人的名義管理、變價和分配破產(chǎn)財產(chǎn)。